2024年9月23日至27日，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)（貿(mào)法會(huì)）第三工作組第49次會(huì)議在維也納舉行，中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)（貿(mào)仲）受貿(mào)法會(huì)邀請(qǐng)，委派貿(mào)仲仲裁員、中國國際投資仲裁常設(shè)論壇副秘書長、中山大學(xué)法學(xué)院副教授梁丹妮及貿(mào)仲歐洲仲裁中心副秘書長崔揚(yáng)作為觀察員代表現(xiàn)場參會(huì)。
自貿(mào)法會(huì)在2017年第50屆會(huì)議上賦予了第三工作組就投資爭端解決制度的可能改革開展工作的廣泛任務(wù)授權(quán)以來，工作組在第34至37次會(huì)議上確定并討論了與投資爭端解決有關(guān)的關(guān)切，認(rèn)為根據(jù)所確定的關(guān)切進(jìn)行改革是可取的，在第38至48次會(huì)議上審議了具體的投資爭端解決制度改革方案。 本次會(huì)議主要審議了《國際投資爭端解決常設(shè)機(jī)制章程草案》及其說明、《關(guān)于程序性和跨領(lǐng)域問題的條文草案》及其說明、《投資者與東道國間投資爭端解決制度改革多邊文書草案》等文件。與會(huì)者對(duì)文件草案進(jìn)行了熱烈討論，審議工作取得積極進(jìn)展。由梁丹妮仲裁員主筆，形成本次會(huì)議主要議題討論情況的觀察報(bào)告，供業(yè)內(nèi)參考。
一、關(guān)于國際投資爭端解決常設(shè)機(jī)制章程草案及其說明
（一）進(jìn)展回顧
2024年4月1日至5日，第三工作組在其第48次會(huì)議上完成了第一級(jí)常設(shè)機(jī)制（爭端法庭）背景下的常設(shè)機(jī)制章程草案第2至6條和第14至17條的一讀。在本次會(huì)議上，工作組開始審議上訴機(jī)制背景下（上訴法庭，與爭端法庭合稱為“兩法庭”）的章程草案B節(jié)各條。會(huì)上特別指出，關(guān)于常設(shè)機(jī)制的討論不妨礙各國對(duì)常設(shè)機(jī)制的可取性或可能模式的看法（包括爭端法庭和上訴法庭是否作為單獨(dú)的改革要素，以及如何將其納入投資爭端解決制度改革多邊文書），也不妨礙各國是否將成為任何此類機(jī)制的締約方。
（二）會(huì)議審議情況
本次會(huì)議主要就兩法庭成員的甄選和任命中的核心問題，即第7條資格和要求、第8條兩法庭的組成、第9條提名候選人和第10條甄選委員會(huì)的條文草案進(jìn)行了討論。
第7條（資格和要求）
工作組建議第1款可以更加注重專業(yè)知識(shí)，如增加“專門知識(shí)”和“高水平的能力”等要求，或要求最低年限的經(jīng)驗(yàn)。在需要具備能力的領(lǐng)域，普遍支持保留“國際公法”和“國際投資法”，但認(rèn)為“國際私法”相關(guān)性較低。對(duì)于所列舉的要求是否為累積性要求，與會(huì)者意見不一，擔(dān)心更多和更嚴(yán)格的要求可能會(huì)不適當(dāng)?shù)叵拗坪细窈蜻x人庫的范圍，只應(yīng)將其視為使一個(gè)人具備資格的經(jīng)驗(yàn)之一。此外，工作組還討論了是否應(yīng)當(dāng)列入如具備處理國際爭端的經(jīng)驗(yàn)、在政府工作或與政府打交道的經(jīng)驗(yàn)等標(biāo)準(zhǔn)。工作組經(jīng)討論后商定，可大致按如下方式修訂第7條第1款：
兩法庭成員應(yīng)獨(dú)立公正，并應(yīng)品格高尚，在公平和正直方面享有極高聲譽(yù)，在國際公法或國際投資法以及國際爭端解決領(lǐng)域具有公認(rèn)能力。他們還應(yīng)當(dāng)符合締約方會(huì)議通過的條例中可能規(guī)定的任何其他標(biāo)準(zhǔn)。
與會(huì)者一致認(rèn)為，章程草案不必規(guī)定語言能力要求，兩法庭成員也不必是締約方國民，因此，第2款和第3款應(yīng)予以刪除。官方語言或工作語言可以在條例中規(guī)定，或由締約方會(huì)議確定。
第8條（兩法庭的組成）
經(jīng)討論后，與會(huì)者普遍支持在第1款中保留以聯(lián)合國區(qū)域組成為基礎(chǔ)的公平地域分配原則、各主要法系的代表性原則和性別平等代表性原則。指出應(yīng)當(dāng)籠統(tǒng)地提及這些原則，從而允許締約方會(huì)議確定如何在組成兩法庭時(shí)實(shí)施這些原則。還商定添加一款，列出締約方會(huì)議在組成兩法庭時(shí)可以考慮的因素。會(huì)議還商定保留第2款，以適用于每個(gè)法庭。
第9條（提名候選人）
經(jīng)討論后，工作組一致同意對(duì)第1款修訂如下：
締約方最多可提名四名個(gè)人作為候選人，以供任命為法庭成員。候選人不必是一締約方的國民。在提名候選人時(shí)，締約方應(yīng)考慮性別代表性，并酌情努力與相關(guān)利益攸關(guān)方，包括司法機(jī)構(gòu)、民間社會(huì)組織、律師協(xié)會(huì)、商業(yè)協(xié)會(huì)和學(xué)術(shù)組織的代表進(jìn)行協(xié)商。
第2款改為大致如下的內(nèi)容：“締約方會(huì)議可公開征集候選人，在此過程中，個(gè)人可被提名為候選人，以供任命為法庭成員。締約方會(huì)議應(yīng)通過……”
第3款和第4款未經(jīng)工作組改動(dòng)并予以核準(zhǔn)。
第10條（甄選委員會(huì)）
工作組首先審議了是否有必要設(shè)立一個(gè)甄選委員會(huì)的問題。與會(huì)代表對(duì)設(shè)立甄選委員會(huì)的必要性、價(jià)值和職能予以了討論，普遍認(rèn)為可以把其名稱改為篩選、核查或咨詢委員會(huì)。
第2款改為大致如下的內(nèi)容：“[篩選]委員會(huì)應(yīng)由七名個(gè)人組成，體現(xiàn)公平地域分配原則、各主要法系的代表性原則和性別平等代表性原則。[篩選]委員會(huì)的成員應(yīng)從兩法庭前任成員、國際性法院或國家最高法院現(xiàn)任或前任法官和具有崇高地位和公認(rèn)能力的律師或?qū)W者中選出。執(zhí)行主任應(yīng)當(dāng)是[篩選]委員會(huì)的當(dāng)然成員?！?/span>
商定在第3款結(jié)尾處添加以下詞語：“并概述確保其獨(dú)立性和公正性的程序”。還商定第4款第二句應(yīng)修訂如下：“……在任期內(nèi)和在[……]一段時(shí)間內(nèi)，不得被任命為兩法庭成員或在兩法庭擔(dān)任顧問或?qū)＜??！?/span>
（三）下一步工作計(jì)劃
工作組商定請(qǐng)秘書處根據(jù)工作組的決定和審議情況進(jìn)一步修訂常設(shè)機(jī)制章程條文草案，并將在下一次會(huì)議上繼續(xù)討論剩余案文。
二、關(guān)于程序性問題和跨領(lǐng)域問題的條文草案及其說明
（一）進(jìn)展回顧
2024年1月22日至26日，第三工作組在第47次會(huì)議上將關(guān)于程序性問題和跨領(lǐng)域問題的條文大致分為三類：（一）旨在與現(xiàn)有程序規(guī)則（包括2022年《國際投資爭端解決中心仲裁規(guī)則》，下稱《ICSID規(guī)則》）相協(xié)調(diào)并可構(gòu)成《貿(mào)法會(huì)仲裁規(guī)則》補(bǔ)編的條文；（二）以最近投資協(xié)定中的現(xiàn)有程序規(guī)則和條款為基礎(chǔ)的條文；（三）處理跨領(lǐng)域問題的條文。工作組商定在本次會(huì)議上重點(diǎn)審議B節(jié)和C節(jié)中的條文草案，另外分配時(shí)間進(jìn)一步審議第20條（損害評(píng)估和賠償）草案。
（二）審議情況
A節(jié)：關(guān)于旨在補(bǔ)充適用的程序規(guī)則的條文
A節(jié)條文草案包括證據(jù)、分步審理、臨時(shí)/暫時(shí)措施、明顯缺乏法律依據(jù)/預(yù)先駁回、費(fèi)用擔(dān)保、暫停程序、終止程序、作出裁決的期限、費(fèi)用分配等內(nèi)容，與會(huì)代表普遍認(rèn)為這些條文可以有益地補(bǔ)充適用于投資爭端解決規(guī)則，并實(shí)現(xiàn)這些規(guī)則之間的協(xié)調(diào)一致，特別是這些條文草案與《ICSID規(guī)則》保持了高度一致，后者是通過廣泛的成員國之間的大量談判擬訂的。但有與會(huì)者對(duì)將《ICSID規(guī)則》作為這項(xiàng)工作的基礎(chǔ)表示質(zhì)疑，因?yàn)椴⒎撬袊叶际荌CSID的成員，也沒有參與其規(guī)則的修訂過程。
B節(jié)：以現(xiàn)有程序規(guī)則和投資協(xié)定為基礎(chǔ)的條文，包括關(guān)于提出申請(qǐng)的條文
B節(jié)條文草案包括反請(qǐng)求、程序的合并和協(xié)調(diào)、第三方資助、友好解決、當(dāng)?shù)鼐葷?jì)、放棄啟動(dòng)爭端解決程序的權(quán)利、時(shí)效期限、拒絕提供惠益、股東索賠等內(nèi)容，而這些條文草案以最近投資協(xié)定中現(xiàn)有程序規(guī)則和條款為基礎(chǔ)，與會(huì)代表普遍認(rèn)為可以以條約條款的形式擬定這些條文。但是，關(guān)于是否增設(shè)關(guān)于聯(lián)合解釋的條文和關(guān)于非爭端方條約締約方提交材料的條文，與會(huì)者仍存在分歧。
第10條（反請(qǐng)求）
與會(huì)者支持?jǐn)M訂關(guān)于反請(qǐng)求的第10條草案，指出反請(qǐng)求可以提高程序效率，并避免多重程序，而且反請(qǐng)求可以解決被申請(qǐng)國和申請(qǐng)人之間的不對(duì)稱問題。但有與會(huì)者擔(dān)心，允許提出反請(qǐng)求可能會(huì)導(dǎo)致拖延和增加費(fèi)用，包括提起并行程序的風(fēng)險(xiǎn)。有與會(huì)者還對(duì)可作為反請(qǐng)求依據(jù)的投資人義務(wù)的來源和范圍表示擔(dān)心。
首先，關(guān)于本條第1款，對(duì)于各項(xiàng)應(yīng)提供一個(gè)關(guān)于提出反請(qǐng)求的累積性或分離性要求清單，與會(huì)者意見不一。其次，對(duì)于未能遵守“國內(nèi)法”是否可以作為反請(qǐng)求的依據(jù)，與會(huì)者也發(fā)表了不同意見。
經(jīng)討論后，工作組提出了以下案文供進(jìn)一步審議：
1. 在申請(qǐng)人提出爭端解決申請(qǐng)的情況下，被申請(qǐng)人可以提出符合下列條件的反請(qǐng)求：
(a) 由申請(qǐng)所涉事由直接引起或與申請(qǐng)的事實(shí)或法律依據(jù)[密切]相關(guān)；以及
(b) 稱申請(qǐng)人違反了協(xié)定、國內(nèi)法、任何相關(guān)投資合同或?qū)ι暾?qǐng)人有約束力的任何其他文書所規(guī)定的義務(wù)。
2. 申請(qǐng)人提出申請(qǐng)即構(gòu)成其同意被申請(qǐng)人根據(jù)第1款提出任何反請(qǐng)求。
3. 反請(qǐng)求至遲應(yīng)在答辯書中提出，除非法庭認(rèn)為在當(dāng)時(shí)情況下延遲提出反請(qǐng)求有正當(dāng)理由。
第12條（第三方資助）
工作組商定在A節(jié)下擬定第三方資助的披露要求，作為一項(xiàng)單獨(dú)的條文。還商定在B節(jié)下進(jìn)一步考慮第6款和第8款，還建議可以考慮以下情形：（1）資助方對(duì)申請(qǐng)或程序的管理具有控制權(quán)或影響力（直接或間接的），包括終止、和解或以其他方式解決爭端的決定，或關(guān)于被資助方的法律代表的決定；（2）資助方能夠在沒有事先通知的情況下終止資助安排；（3）裁決的結(jié)果或最終的回報(bào)全部給資助方。
第13條（友好解決）
經(jīng)過討論，工作組商定，可將第13條草案修訂如下供進(jìn)一步審議：
1. 各方應(yīng)尋求通過協(xié)商、談判、調(diào)解或任何其他辦法友好解決爭端。
2. 一方可邀請(qǐng)另一方采用第1款所述的友好解決辦法。另一方應(yīng)盡一切合理努力接受這種邀請(qǐng)。
3. 除非《協(xié)定》另有規(guī)定，否則在收到第2款所述邀請(qǐng)之日起6個(gè)月內(nèi)，不得向法庭提出爭端解決申請(qǐng)?！?nbsp;
C節(jié)：關(guān)于跨領(lǐng)域問題的條文
C節(jié)條文草案包括監(jiān)管權(quán)、損害評(píng)估和賠償。有與會(huì)者表示支持繼續(xù)就C節(jié)中的條文草案開展工作，并指出關(guān)于損害賠償計(jì)算的工作特別重要。但有與會(huì)者指出，在審查這些條文時(shí)，應(yīng)提醒工作組注意，曾經(jīng)澄清賦予工作組的任務(wù)授權(quán)側(cè)重于爭端解決的程序方面，而不是實(shí)質(zhì)性條文。有代表指出無需擬訂第19條草案（監(jiān)管權(quán)）。另一方面，也有代表指出，C節(jié)和B節(jié)中的條文草案都需要對(duì)條約進(jìn)行修正，可能沒有必要保持兩個(gè)單獨(dú)的類別。
（三） 下一步工作計(jì)劃
為便利對(duì)A節(jié)中的條文草案進(jìn)行討論，工作組建議請(qǐng)各代表團(tuán)在下次會(huì)議之前提交書面評(píng)論意見，以簡化審議工作，但征求書面意見不會(huì)取代工作組在屆會(huì)期間對(duì)這些條文草案的正式審議。關(guān)于B節(jié)和C節(jié)中的條文草案，會(huì)議商定，工作組將一并審議這些條文，將其作為供締約方使用的條約條文。會(huì)議還商定將擬訂關(guān)于非爭端方條約締約方提交材料和聯(lián)合解釋的條文草案，這些條文草案更適合放在A節(jié)還是作為一項(xiàng)條約條文將在稍后階段審議。
三、投資爭端解決制度改革多邊文書草案
（一）進(jìn)展回顧
本草案是根據(jù)工作組以前的審議情況以及與國際公法和條約專家的協(xié)商編寫。作為修訂現(xiàn)有條約并落實(shí)各項(xiàng)內(nèi)容的機(jī)制而設(shè)想的投資爭端多邊文書可以提供靈活性，以便各國選擇其所選擇的改革。這種機(jī)制將避免逐個(gè)重新談判多項(xiàng)條約的必要性，并使得有可能更高效地廣泛適用各項(xiàng)改革。
（二）審議情況
有代表重申，必須維護(hù)各國選擇改革內(nèi)容的自主性，強(qiáng)調(diào)選擇適用（opt-in）機(jī)制將使各國能夠解決它們的關(guān)切和需要，優(yōu)于選擇不適用方法（opt-out）。多邊文書草案的結(jié)構(gòu)應(yīng)能夠既保持實(shí)現(xiàn)改革的一致性，也能夠顧及未來改革的可能性，并通過提供足夠的靈活性，增加各國對(duì)投資爭端解決制度改革多邊文書的參與度。本次會(huì)議就多邊文書的以下條文進(jìn)行了審議：
第1條（目標(biāo)和范圍）
1.本公約為各締約方適用與國際投資爭端解決有關(guān)的議定書或受其約束提供了一個(gè)框架。
2.每項(xiàng)議定書可具體規(guī)定其適用范圍。
有代表指出提及投資爭端解決制度不應(yīng)排除公約所述及的解決投資爭端的其他手段，比如國家間爭端解決。還有代表建議擴(kuò)大該條的范圍，以為今后可能推進(jìn)的改革提供靈活性。
第2條（議定書）
1.本公約包括下列議定書：
? 議定書 A：《貿(mào)易法委員會(huì)國際投資爭端解決仲裁員行為守則》（2023年）；
? 議定書 B：《貿(mào)易法委員會(huì)國際投資爭端調(diào)解示范條文》（2023 年）；
? 議定書 C：[關(guān)于程序性問題和跨領(lǐng)域問題的條文草案－視可能的分類而定]；
? 議定書 X：[國際投資爭端解決咨詢中心章程]；
? 議定書 Y：[解決國際投資爭端常設(shè)機(jī)制章程草案]；
? 議定書 Z：[解決國際投資爭端上訴機(jī)制章程草案]。
2. 根據(jù)第10條，可將附加議定書納入本公約。
3. 各項(xiàng)議定書應(yīng)構(gòu)成本公約的組成部分。
4. 除非另有明文規(guī)定，凡提及“公約”或“本公約”之處均應(yīng)包括所有議定書。
上述所列出工作組作為公約的任擇議定書已經(jīng)編寫或正在編寫的案文。由于這些案文采取不同的形式，因此將其分為可能需要設(shè)立一個(gè)機(jī)構(gòu)的案文（議定書X至Z，這些議定書也可能需要其締約方作出財(cái)政承諾）和不需要涉及機(jī)構(gòu)的案文（議定書A至C）。這些議定書提供了一套改革方案，各國可以單獨(dú)或合并通過各項(xiàng)議定書。
工作組已明確第1款中的議定書清單是示例性的，但可以擴(kuò)展以涵蓋其他文書。需要進(jìn)一步考慮和明確各項(xiàng)議定書的實(shí)施細(xì)則。普遍認(rèn)為，在工作組明確核心條款的前提下，應(yīng)修訂第2條以強(qiáng)調(diào)協(xié)議給予各國的靈活選擇權(quán)，但同時(shí)也擔(dān)憂更多的靈活性將使問題復(fù)雜化或引發(fā)分裂。一個(gè)國家若要成為議定書的締約方，需要先成為公約的締約方，這不僅可以增加公約的普遍性，還能確保機(jī)構(gòu)支持的負(fù)擔(dān)由各締約方共同承擔(dān)。
第3條（簽署、批準(zhǔn)、加入）
1. 本公約于[日期和地點(diǎn)]開放供各國簽署，此后在[紐約聯(lián)合國總部]開放供各國簽署。
2. 本公約須經(jīng)簽署國批準(zhǔn)。
3. 本公約自開放供簽署之日起向未簽署本公約的所有國家開放以供加入。
4. 批準(zhǔn)書或加入書應(yīng)當(dāng)交存保存人。
5. 一國在交存批準(zhǔn)書或加入書時(shí)，應(yīng)在同一文書中注明其批準(zhǔn)或加入的議定書。
6. 締約方隨后可交存對(duì)任何其他議定書的批準(zhǔn)書或加入書。
7. 一項(xiàng)議定書載有關(guān)于批準(zhǔn)或加入該議定書的條款的，締約方批準(zhǔn)或加入該議定書也應(yīng)遵守其中的要求。
工作組指出，第2條第1款所列的一些議定書并不是各國可以批準(zhǔn)或加入的具有法律約束力的國際文件，采取類似于《毛里求斯公約》的模式（opt-in）可能更合適，這樣締約方就可以宣布適用這些議定書。還可以擬定一個(gè)沖突條款，以處理公約條款與議定書條款之間可能產(chǎn)生的任何沖突。
第4條（區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化組織的參與）
有代表指出建議刪除該條，但第3條應(yīng)當(dāng)納入?yún)^(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化組織，還有代表希望添加有權(quán)限或有能力訂立國際投資條約的其他實(shí)體，作為公約的締約方。
（三）下一步工作計(jì)劃
工作組商定，就其他尚未討論的條文草案將在下次會(huì)議進(jìn)行審議。
四、小結(jié)
經(jīng)過第49次會(huì)議及其后10月在中國成都舉辦的第八次會(huì)間會(huì)的討論， 第三工作組就國際投資爭端解決常設(shè)機(jī)制、程序性問題和跨領(lǐng)域問題以及投資爭端解決制度改革多邊文書最終案文的形成取得了實(shí)質(zhì)性進(jìn)展。盡管在諸如反請(qǐng)求、損害評(píng)估和賠償、多邊文書條文構(gòu)成及其靈活性和可選擇性方面，與會(huì)國代表認(rèn)為仍然需要進(jìn)一步討論，但就與會(huì)國代表重點(diǎn)關(guān)注的核心問題如兩法庭成員的甄選和任命、第三方資助、友好解決爭端等條文草案的討論上達(dá)成了較大程度的一致。這為進(jìn)一步凝聚國際社會(huì)共識(shí)、推動(dòng)投資爭端解決機(jī)制改革并促進(jìn)工作組順利完成既定目標(biāo)發(fā)揮了至關(guān)重要的作用。
工作組第50次會(huì)議將于2025年1月20日至24日在維也納舉行，繼續(xù)圍繞上述議題開展工作，并爭取于2025年貿(mào)法會(huì)屆會(huì)上提交審議關(guān)于程序性問題和跨領(lǐng)域問題的工作成果以及常設(shè)機(jī)制章程草案。
貿(mào)仲作為貿(mào)法會(huì)第三工作組的受邀觀察員，全程參與了國際投資爭端解決機(jī)制改革的討論，并積極就相關(guān)問題發(fā)表意見，還作為共同承辦方參與了第八次會(huì)間會(huì)的組織工作。憑借在國際商事仲裁領(lǐng)域近70年的積累和經(jīng)驗(yàn)，貿(mào)仲在中國國際投資仲裁事業(yè)的發(fā)展中一直積極發(fā)揮先行者和引領(lǐng)者的作用，在制度創(chuàng)設(shè)、規(guī)則制定、隊(duì)伍建設(shè)、人才培養(yǎng)、平臺(tái)和智庫建設(shè)、加強(qiáng)國際合作交流等方面做了大量的工作。貿(mào)仲將與各方一道，繼續(xù)為促進(jìn)投資爭端解決機(jī)制改革和國際投資仲裁事業(yè)的發(fā)展貢獻(xiàn)智慧和力量。
