前言：當(dāng)前，新型冠狀病毒感染的肺炎疫情的防控工作正處于關(guān)鍵時期，全國上下眾志成城，同心同德，各行各業(yè)都在本職崗位上為打贏這場阻擊戰(zhàn)全力以赴。作為中國最早設(shè)立的國際仲裁機(jī)構(gòu)，貿(mào)仲在積極應(yīng)對防疫工作的同時，專門設(shè)立“共克時艱，玉汝于成---抗擊疫情法律風(fēng)險防范專欄”，歡迎和鼓勵各行業(yè)仲裁員、專家發(fā)揮專業(yè)所長，積極研究，提前謀劃，為各行各業(yè)抵御疫情法律風(fēng)險、有序復(fù)工復(fù)產(chǎn)獻(xiàn)計獻(xiàn)策。我們希望將專欄辦成一個重大疫情公共衛(wèi)生事件下各方共享法律觀點的公益性平臺，共同為推動疫情防控和復(fù)工復(fù)產(chǎn)貢獻(xiàn)法治的力量。

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新冠疫情的發(fā)生，尤其是被世衛(wèi)組織宣布為“國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件”后，對我國一帶一路企業(yè)從事海外工程項目的不利影響預(yù)計會日益顯現(xiàn)，主要表現(xiàn)在：

一、企業(yè)人員入境受限：目前已有130多個國家和地區(qū)對中國公民采取了程度不等的入境管制措施。有的國家禁止我國公民入境，有的國家要求入境后需隔離一定期限，有的國家實施了一定的航行限制甚至?xí)和Ｍ鶃砗桨噙\營。這些旅行或入境限制對于我國企業(yè)人員赴境外相關(guān)國家進(jìn)行項目考察、前期調(diào)研、商務(wù)談判、項目簽約及工程實施等可能會造成一定的障礙、限制或影響。

二、工程分包和設(shè)備材料供應(yīng)的限制。海外工程項目往往涉及我國工程總包企業(yè)與國內(nèi)諸多工程分包單位和供應(yīng)商的合作。受疫情影響若相關(guān)分包單位無法及時派遣足額員工到項目現(xiàn)場、設(shè)備材料供應(yīng)商在春節(jié)后遲遲不能復(fù)工或不能完全復(fù)工而導(dǎo)致生產(chǎn)能力嚴(yán)重萎縮，則會影響到工程設(shè)備、材料的正常生產(chǎn)、供應(yīng)，以及工程的正常實施與按期完工。

三、相關(guān)國家海關(guān)對我國企業(yè)（包括總包和分包）運送的項目生產(chǎn)機(jī)械、設(shè)備、材料、生產(chǎn)和生活用品的入關(guān)、清關(guān)可能施加一些限制性措施，包括檢驗檢疫時間的拖延，這些在一定程度上可能也會影響到工程的正常實施。

四、疫情可能導(dǎo)致的項目現(xiàn)場管理問題。疫情的發(fā)生對于中國企業(yè)海外項目的現(xiàn)場管理尤其是HSSE管理提出了更高的要求。項目現(xiàn)場可能會面對來自于當(dāng)?shù)貑T工、社區(qū)或其他團(tuán)體的挑戰(zhàn)。比如，海外個案項目中出現(xiàn)的當(dāng)?shù)貏诠ひ蛞咔閭魅绢檻]而要求離場或離開中國勞工聚集區(qū)的情形。

帶路建設(shè)項目往往由中國金融機(jī)構(gòu)提供融資支持，項目合同文本一般優(yōu)先選用體現(xiàn)國際工程界“最佳實踐”（Best Practice）的FIDIC合同文本。比如：施工項目選用FIDIC紅皮書、工程總承包項目則根據(jù)項目實際情況和風(fēng)險承擔(dān)不同而分別選用FIDIC黃皮書（PDB項目）或FIDIC銀皮書（EPC項目）。目前帶路建設(shè)項目大都采取工程總包方式，考慮到承擔(dān)風(fēng)險大小等因素，中國企業(yè)又以選擇FIDIC黃皮書為多；目前2017版FIDIC合同也是在2017版黃皮書基礎(chǔ)上形成了2017版紅皮書和銀皮書。由此，本文將從FIDIC合同（以2017版FIDIC黃皮書為例）視角分析本次疫情及相關(guān)措施是否構(gòu)成例外事件（Exceptional Events）、FIDIC合同項下的救濟(jì)及HSSE項下健康安全管理要求。

一、 關(guān)于例外事件及其適用

2017版FIDIC合同為增強(qiáng)其國際通用性，避免與各國法律項下具有不同意涵的不可抗力概念產(chǎn)生沖突甚至誤解，將1999版FIDIC合同中的“不可抗力”（Force Majeure）恢復(fù)到以前版本的“例外事件”（Exceptional Events），但FIDIC合同下二者實質(zhì)內(nèi)涵并無二致。

1. 關(guān)于“例外事件”的定性：合同第18.1款將“例外事件”界定為滿足以下條件的某種事件或情況（an event or circumstance），即：

[1] 一方無法控制的（beyond a Party’s control）。無論從本次疫情發(fā)生本身還是因疫情造成的停工、旅行限制、入境管制、額外的清關(guān)限制或拖延等情況，這些客觀情況都超出了承包商所能控制的能力范圍。

[2] 該方在簽訂合同前，不能對之合理預(yù)防的（not reasonably have provided against）。本次肆虐的冠狀病毒是一種新型病毒，至今科學(xué)界尚無法對其完全了解。就中國企業(yè)在疫情發(fā)生前簽署的海外工程合同而言，無論是疫情的發(fā)生還是其造成的相關(guān)阻礙，簽約前承包商既無法預(yù)見其發(fā)生，也無法合理預(yù)防。

帶路建設(shè)工程總包項目往往涉及中國金融機(jī)構(gòu)的融資，合同簽署有其特殊性，即：一般先由總包單位和業(yè)主簽署商務(wù)合同，并提交中國融資機(jī)構(gòu)審核；待項目融資落實后，總包單位和業(yè)主再行簽署詳細(xì)施工合同，只有簽署了后一合同，項目才真正落地。在此種情況下，若疫情發(fā)生在商務(wù)合同簽署后、詳細(xì)施工合同簽署前，則所謂的“合同簽訂前”不能對之合理預(yù)防，應(yīng)按商務(wù)合同簽署前還是按詳細(xì)施工合同簽署前認(rèn)定呢？如果按照前者認(rèn)定，則可認(rèn)為對于該等疫情在簽署商務(wù)合同前屬于不能合理預(yù)防；而如果按照“詳細(xì)施工合同簽署前”認(rèn)定，由于此時疫情已經(jīng)發(fā)生，對于疫情的發(fā)生、供應(yīng)商的停工或不能按時復(fù)工等等，是否仍有機(jī)會主張“不能合理預(yù)防”？這種情形下承包商可能就有相當(dāng)難度去爭辯（argue）其在簽署詳細(xì)施工合同前對此是完全不能合理預(yù)防的。為避免由此帶來的風(fēng)險，一方面中國企業(yè)作為承包商可堅持按照商務(wù)合同簽署前加以認(rèn)定；同時可考慮將詳細(xì)施工合同的簽署作為商務(wù)合同的生效條件，并在詳細(xì)施工合同簽署時，合同條款充分考慮疫情對工期和成本帶來的影響。

[3] 發(fā)生后，該方不能合理避免或克服的（not reasonably have avoided or overcome）。就疫情本身及由此施加的行政措施，如旅行入境限制、人員隔離措施、額外或延長的清關(guān)手續(xù)、政府復(fù)工限制措施等，承包商只能面對或遵從，而無法合理避免或克服。至于該等行政措施具體對合同履行是否產(chǎn)生影響、產(chǎn)生何等影響、多大影響，則需要針對具體合同作具體分析。對于受疫情影響供應(yīng)商全部或部分不能履行或需遲延履行供應(yīng)義務(wù)，是否無法避免或克服？能否在疫情較輕微、對正常生產(chǎn)或開工沒有實質(zhì)影響的地區(qū)找到同類供應(yīng)商代為供應(yīng)？此種代為供應(yīng)的代價多大，該代價可否視為“合理”的避免或克服？該等問題存在一定的爭辯空間，如發(fā)生爭議，在爭議解決各個階段（包括工程師商定或決定、 DAAB、仲裁環(huán)節(jié)）承包商可借助專業(yè)律師的協(xié)助爭取最大利益。

[4] 不能實質(zhì)性歸因于另一方的。顯然，本次疫情及其產(chǎn)生的履行阻礙或限制并不能歸因于項目業(yè)主方。

根據(jù)《FIDIC合同指南》，構(gòu)成不可抗力（即例外事件）的事件或情況必須是“特殊”的，并且該事件必須是阻礙了當(dāng)事人履行其一項、多項或所有的義務(wù)。

合同第18.1款列舉了符合上述定性、可構(gòu)成例外事件的六種情形，不包括類似本次疫情的大規(guī)模流行病，但這并不影響本次疫情在符合上述定義時仍可構(gòu)成合同第18.1款的例外事件。需澄清的是：第一，列舉的六種情形本身并不當(dāng)然構(gòu)成例外事件，只有當(dāng)這些事件符合18.1款規(guī)定的例外事件全部要件時方可構(gòu)成；第二，列舉的六種事件并未窮盡全部例外事件，其措詞是“包括但不限于”該六種情形，對于符合例外事件定義的其他事件或情況仍可構(gòu)成合同第18.1款項下的“例外事件”。即：根據(jù)具體合同的實際情況，只要本次疫情符合例外事件的定義、阻礙了承包方履行其全部或部分合同義務(wù)，即可構(gòu)成FIDIC合同意義上的例外事件，我國承包企業(yè)可依據(jù)FIDIC合同約定主張其救濟(jì)。

2. 例外事件的通知：

合同第18.2款規(guī)定了受事件影響的一方對另一方的“通知”義務(wù)。受影響一方應(yīng)自察覺或應(yīng)已察覺例外事件發(fā)生后的14天內(nèi)發(fā)出通知，并自其義務(wù)履行受阻之日起免于履行受阻義務(wù)。若在上述期限內(nèi)另一方未收到通知，則應(yīng)于另一方收到通知之日起免于履行受阻義務(wù)。如果例外事件具有持續(xù)影響，受影響方應(yīng)在發(fā)出第一次通知后，每隔28天發(fā)出進(jìn)一步通知。因此，對于疫情發(fā)生前已簽署項目合同的中國企業(yè)而言，若其認(rèn)為本次疫情構(gòu)成例外事件并已阻礙其履行特定合同義務(wù)，應(yīng)按照合同約定履行通知業(yè)主的義務(wù)并具體說明其受到阻礙的義務(wù)。若此前沒有及時履行通知義務(wù)，其仍有機(jī)會通知業(yè)主并主張自業(yè)主收到通知之日起免于履行該受阻義務(wù)；但若涉及索賠的，需注意索賠通知期限。

我國合同法第118條規(guī)定了不可抗力的通知與證明，要求受到不可抗力事件影響的一方在通知的同時須在合理期限內(nèi)提供證明。與我國合同法上述規(guī)定不同，F(xiàn)IDIC合同僅約定了通知義務(wù)，但并未明確要求提供例外事件/不可抗力證明。日前中國貿(mào)促會及其授權(quán)的分、支會應(yīng)申請人在認(rèn)證平臺http://www.rzccpit.com/上的申請，可對與不可抗力有關(guān)的事實進(jìn)行證明并出具證明書，如根據(jù)當(dāng)?shù)卣?guī)定證明當(dāng)?shù)仄髽I(yè)的可復(fù)工日期。我們理解，貿(mào)促會出具的相關(guān)證明對于業(yè)主及工程師認(rèn)可不可抗力或例外事件應(yīng)會起到積極作用，至少比承包企業(yè)的單方通知或說明更有說服力。

3. 例外事件的法律救濟(jì)：

FIDIC合同項下承包商就例外事件可尋求的法律救濟(jì)主要有三類，具體尋求哪種或哪幾種救濟(jì)，則需根據(jù)本次疫情對其合同履行造成的實際影響或阻礙情況經(jīng)審慎評估后確定。第一是免于履行受阻義務(wù)：如上所述，承包商經(jīng)向業(yè)主通知例外事件及受到阻礙的義務(wù)，則可免于履行受阻礙義務(wù)。第二是索賠：若承包商因例外事件遭受工期延誤和/或費用增加，并按照合同約定履行了通知義務(wù)，則應(yīng)有權(quán)根據(jù)第20.2[索賠款項和/或工期延長]索賠工期延長（EOT）；因本次疫情并不屬于18.1[例外事件]第1）-5）列明的事件或情況，因此根據(jù)合同約定只能索賠EOT,而不能索賠費用。第三是解約，包括第18.5[自主選擇終止合同]項下的解約或18.6[根據(jù)法律解除履約]。按照18.1[例外事件]發(fā)出通知的例外事件導(dǎo)致整個工程實施受到阻礙持續(xù)84天或累計阻礙達(dá)140天的，任一方可向另一方發(fā)出終止合同通知，尋求第18.5款項下的解約救濟(jì)。如果例外事件使得任何一方或雙方履行合同義務(wù)成為不可能或非法，或根據(jù)合同管轄法律合同雙方均有權(quán)解除履約，則任何一方依據(jù)18.6[根據(jù)法律解除履約]可通知另一方解除進(jìn)一步履行合同的義務(wù)。合同終止或解除后承包商應(yīng)盡快按照工程師要求提交詳細(xì)的證明資料，證明其已完工工程價值并請款，由工程師按照3.7[商定或決定] 商定或決定已完工價值并頒發(fā)期中支付證書。

二、 關(guān)于HSSE項下現(xiàn)場健康安全管理

2017版FIDIC合同一個重大更新就是其HSSE條款，顯示在現(xiàn)場管理中更加重視健康、安全、治安和環(huán)保管理。根據(jù)第4.8[健康與安全義務(wù)]，承包商應(yīng)遵守所有有關(guān)健康安全的法律法規(guī)、合同規(guī)定以及承包商健康安全專員的指令，照顧好所有現(xiàn)場人員的健康和安全；并在開工日后21天內(nèi)及現(xiàn)場施工前，向工程師提交一份健康安全手冊，手冊應(yīng)包含雇主要求和合同規(guī)定的及為維持健康安全的工作環(huán)境所必需的健康安全要求，手冊在必要時應(yīng)予以修訂并提交工程師。承包商應(yīng)保存有關(guān)人員健康安全的記錄報告。根據(jù)第6.7[人員健康與安全]，承包商應(yīng)隨時采取一切必要的健康安全預(yù)防措施，與當(dāng)?shù)匦l(wèi)生部門合作。承包商應(yīng)確保雇主要求中規(guī)定的醫(yī)務(wù)人員、急救設(shè)施、醫(yī)務(wù)室、救護(hù)車服務(wù)和任何其他醫(yī)療服務(wù)在現(xiàn)場和承包商和雇主人員的任何住處隨時可用，并就一切所需的福利及衛(wèi)生規(guī)定及預(yù)防流行病作出適當(dāng)安排。承包商應(yīng)在現(xiàn)場任命一名健康和安全專員，其有權(quán)發(fā)布指令以維護(hù)所有現(xiàn)場工作人員的健康和安全。

疫情當(dāng)前，得益于中國史無前例的強(qiáng)力防控，截至目前在海外并未出現(xiàn)新冠疫情的流行趨勢，但并不能排除新冠疫情在個別地區(qū)、項目上可能會產(chǎn)生一定程度的恐慌情緒，如上述在某海外項目現(xiàn)場已出現(xiàn)當(dāng)?shù)貏诠ひ箅x場和遠(yuǎn)離中國員工聚集區(qū)的個案。為防患于未然，我國帶路建設(shè)企業(yè)應(yīng)未雨綢繆，及時加強(qiáng)項目現(xiàn)場健康安全管理，制定切實可行預(yù)案，提早落實相關(guān)醫(yī)療資源、物資并在必要時采取一定的預(yù)防措施，為此可利用當(dāng)?shù)卮矸e極主動的加強(qiáng)與當(dāng)?shù)貑T工和相關(guān)機(jī)構(gòu)、社區(qū)、團(tuán)體的溝通，解除其不必要的顧慮。這不僅是落實中國承包企業(yè)在FIDIC合同項下健康安全義務(wù)的要求，同時對于項目現(xiàn)場管理和整個項目的順利實施都具有重大意義。

臧洪亮律師，安理律師事務(wù)所合伙人、中國海事仲裁委員會仲裁員、首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)校外導(dǎo)師；擁有20多年法律服務(wù)經(jīng)驗，在航空法、建筑法、公司改制購并、境內(nèi)外上市、基礎(chǔ)設(shè)施融資、外商投資及爭議解決等領(lǐng)域承辦了眾多業(yè)內(nèi)具代表性的法律服務(wù)項目。先后多次被CHAMBERS、ALB、IFLR-1000、LEGALBAND等國際知名法律媒體評為相關(guān)領(lǐng)域領(lǐng)先律師。