前言：當(dāng)前，新型冠狀病毒感染的肺炎疫情的防控工作正處于關(guān)鍵時(shí)期，全國(guó)上下眾志成城，同心同德，各行各業(yè)都在本職崗位上為打贏這場(chǎng)阻擊戰(zhàn)全力以赴。作為中國(guó)最早設(shè)立的國(guó)際仲裁機(jī)構(gòu)，貿(mào)仲在積極應(yīng)對(duì)防疫工作的同時(shí)，專門設(shè)立“共克時(shí)艱，玉汝于成---抗擊疫情法律風(fēng)險(xiǎn)防范專欄”，歡迎和鼓勵(lì)各行業(yè)仲裁員、專家發(fā)揮專業(yè)所長(zhǎng)，積極研究，提前謀劃，為各行各業(yè)抵御疫情法律風(fēng)險(xiǎn)、有序復(fù)工復(fù)產(chǎn)獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策。我們希望將專欄辦成一個(gè)重大疫情公共衛(wèi)生事件下各方共享法律觀點(diǎn)的公益性平臺(tái)，共同為推動(dòng)疫情防控和復(fù)工復(fù)產(chǎn)貢獻(xiàn)法治的力量。

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2020年春節(jié)前期在武漢出現(xiàn)的冠狀病毒最終導(dǎo)致疫情在全國(guó)爆發(fā)，并在不少國(guó)家相繼確診相關(guān)病例。我國(guó)出臺(tái)了一系列防疫措施，如延長(zhǎng)春節(jié)假期、宣布延期復(fù)工、部分城市封城、鼓勵(lì)居家辦公和錯(cuò)峰上班等。這一系列措施不僅對(duì)國(guó)內(nèi)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序產(chǎn)生了嚴(yán)重影響，也引發(fā)了國(guó)際社會(huì)的廣泛關(guān)注。關(guān)于合同履行的問題出現(xiàn)不少聲音，爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于疫情是否構(gòu)成不可抗力（合同受阻），以及當(dāng)事人是否可以援引不可抗力條款免于承擔(dān)相應(yīng)的合同責(zé)任等。本文就不可抗力和合同受阻理論在國(guó)際商事合同中的運(yùn)用進(jìn)行分析，并提出相應(yīng)的意見和建議。

一、新型冠狀病毒疫情對(duì)國(guó)際社會(huì)的影響 

2020年1月20日，國(guó)家衛(wèi)生健康委發(fā)布第2020-01號(hào)公告將“新型冠狀病毒感染的肺炎”納入《傳染病防治法》規(guī)定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施。同時(shí)將其納入《國(guó)境衛(wèi)生檢疫法》規(guī)定的檢疫傳染病管理。[1]當(dāng)?shù)貢r(shí)間2020年1月30日晚，世界衛(wèi)生組織總干事譚德塞在日內(nèi)瓦舉行新聞發(fā)布會(huì)，說明新型冠狀病毒感染的肺炎疫情已構(gòu)成國(guó)際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件。[2]

為應(yīng)對(duì)疫情，我國(guó)采取了一系列措施：湖北省武漢市于2020年1月23日封城，隨后其他省市先后啟動(dòng)重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級(jí)響應(yīng)。國(guó)務(wù)院于2020年01月27日宣布延長(zhǎng)春節(jié)假期至2月2日，隨后各地根據(jù)自身情況推遲了學(xué)生上學(xué)和企業(yè)復(fù)工的時(shí)間，并設(shè)定了居家隔離14天的措施。許多學(xué)校推出遠(yuǎn)程授課的方案，大量企業(yè)允許符合條件的員工遠(yuǎn)程辦公。

為抑制疫情擴(kuò)散，許多國(guó)家政府采取了入境限制措施，涉及人員往來(lái)、進(jìn)口貨物、禁飛等防御措施。

（1）關(guān)于限制人員入境方面的主要措施

2020年1月31日，美國(guó)政府宣布自美東時(shí)間2月2日17時(shí)起，過去14天內(nèi)曾到過中國(guó)的非美國(guó)公民不能進(jìn)入美國(guó)境內(nèi)。[3]馬來(lái)西亞自2020年2月9日起，不論國(guó)籍，只要曾前往湖北、浙江和江蘇地區(qū)的人員，在14天內(nèi)不能入境馬來(lái)西亞。[4]澳大利亞自2020年2月1日起，實(shí)行所有從中國(guó)大陸出境或中轉(zhuǎn)來(lái)澳的非澳公民14天內(nèi)不得入境。[5]2020年2月5日，印度宣布自中國(guó)赴印度旅行的外國(guó)人，所持印度簽證（包括電子簽證）無(wú)效，確需赴印度旅行的，可通過電郵聯(lián)系印度駐華使領(lǐng)館重新申請(qǐng)簽證。[6]新加坡自2020年2月14日起，從中國(guó)大陸地區(qū)出發(fā)的人員，無(wú)論國(guó)籍均不能在新入境、轉(zhuǎn)機(jī)。中國(guó)公民從中國(guó)大陸以外國(guó)家或地區(qū)出發(fā)，且14天內(nèi)沒有到訪過中國(guó)大陸，可以在新加坡轉(zhuǎn)機(jī)，但不能入境。如確需入境，須提前申請(qǐng)入境許可。[7]

（2）貨物進(jìn)出口方面

2020年2月1日，尼泊爾衛(wèi)生與人口部發(fā)布公告，宣布對(duì)口罩等個(gè)人防護(hù)物資進(jìn)行核查，并在無(wú)法保證庫(kù)存的情況下限制其出口。[8] 2020年2月2日，約旦宣布，為了防止新型冠狀病毒在約旦傳播，暫停進(jìn)口中國(guó)動(dòng)植物產(chǎn)品。有關(guān)進(jìn)口許可證已經(jīng)暫停發(fā)放，直到另行通知。農(nóng)業(yè)部該將在“未來(lái)期間”對(duì)該決定進(jìn)行重新審查。[9] 2020年2月3日，伊朗食品藥品組織醫(yī)療設(shè)備和物資司司長(zhǎng)薩法維宣布，經(jīng)與海關(guān)協(xié)調(diào)，暫停未經(jīng)衛(wèi)生部授權(quán)的醫(yī)用口罩出境。[10] 2020年2月5日，韓政府宣布運(yùn)1千個(gè)以上口罩或消毒液出境時(shí)，不再適用簡(jiǎn)易通關(guān)，若疑似囤貨居奇，將立即報(bào)警處理。[11]2020年2月7日，土耳其方面宣布，作為應(yīng)對(duì)新型冠狀病毒肺炎疫情的措施，決定暫時(shí)停止從中國(guó)進(jìn)口所有活體、非活體動(dòng)物及動(dòng)物類制品。[12] 2020年1月31日，印度工商部門發(fā)布第44號(hào)通知宣布暫時(shí)禁止對(duì)外出口所有種類的個(gè)人防護(hù)設(shè)備，包含海關(guān)編碼HS901850、HS901890、HS9020、HS392690、HS621790、HS630790，涉及保護(hù)服裝免受空氣傳播顆粒和/或任何其他呼吸面罩的防護(hù)服和口罩或任何其他個(gè)人防護(hù)服[包括工作服（2/3/4級(jí)和N95防護(hù)口罩）]。該禁令立即生效，截止日期尚未確定。2020年2月8日，印度工商部門對(duì)2020年1月31日的進(jìn)行了修改，允許出口外科口罩/一次性口罩（2/3層）和除NBR手套以外的所有手套等物品。但是，所有其他個(gè)人防護(hù)設(shè)備，包括N-95以及上述例外中未指定的其他個(gè)人防護(hù)設(shè)備以及口罩和手套仍然禁止出口。[13]其他不少國(guó)家也采取了相應(yīng)的進(jìn)出口限制措施。

（3）關(guān)于航班禁飛措施

受疫情影響，全球多家航空企業(yè)宣布減少或暫停至中國(guó)內(nèi)地的航班[14]，例如：2020年1月30日，意大利政府宣布采取暫停中意之間航班往來(lái)的措施。[15]2020年1月31日，土耳其航空公司宣布，在評(píng)估當(dāng)前新型冠狀病毒肺炎疫情后，決定從即日起至2020年2月9日暫停伊斯坦布爾往返北京、廣州、上海和西安的航班。[16]跨國(guó)航空運(yùn)力大幅下降，運(yùn)價(jià)出現(xiàn)了大幅波動(dòng)。

由于我國(guó)疫情引發(fā)的一系列問題不可避免地導(dǎo)致某些合同履行遲延或履行不能，疫情對(duì)國(guó)際貿(mào)易的負(fù)面影響已經(jīng)開始顯現(xiàn)。2020年2月1日，中國(guó)國(guó)際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)開具了首份不可抗力事實(shí)性證明。[17]截至2020年2月14日，中國(guó)貿(mào)促會(huì)累計(jì)為企業(yè)出具1600多份新型冠狀病毒疫情不可抗力事實(shí)性證明。[18]

二、不可抗力條款與合同受阻理論

不可抗力（force majeure）這個(gè)法律概念來(lái)源于《法國(guó)民法典》。[19]我國(guó)《民法總則》第180條和《合同法》第117條規(guī)定：“不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況?！边@種客觀情況并非由訂約當(dāng)事人的原因所導(dǎo)致，當(dāng)事人在訂約時(shí)無(wú)法預(yù)見該情況會(huì)在履約時(shí)發(fā)生，也無(wú)法避免或控制事件的產(chǎn)生和發(fā)展。不可抗力既可以是自然原因造成，也可以是人為原因造成。常見的不可抗力事件主要包括以下幾種：自然災(zāi)害，如地震、臺(tái)風(fēng)、洪水、海嘯等；政府行為，如合同訂立后，由于政府頒布禁止性法令使合同不能履行；社會(huì)異?，F(xiàn)象，如罷工、騷亂等。[20]不可抗力事件的發(fā)生可能導(dǎo)致合同履行中斷、遲延，甚至履行不能。

不可抗力條款旨在當(dāng)發(fā)生不可抗力事件而影響合同正常履行時(shí)，對(duì)合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行調(diào)整。當(dāng)事人訂立的國(guó)際商事合同，合同所適用的法律（如中國(guó)、法國(guó)等大陸法國(guó)家）等都可能包含不可抗力條款。

英國(guó)、美國(guó)、新加坡、香港等普通法國(guó)家或地區(qū)雖然沒有關(guān)于不可抗力條款的明文規(guī)定，但是不可抗力條款的一部分“精髓”蘊(yùn)含在“合同受阻（frustration）”的理論之中。

1. 合同約定的不可抗力條款

不可抗力條款在國(guó)際商事合同中十分常見，如果合同中包含此種條款，訂約當(dāng)事人無(wú)疑受該條款的約束。相較于合同所適用的法律規(guī)定的不可抗力條款，當(dāng)事人訂立的國(guó)際商事合同中包含的不可抗力條款通常更為具體，在調(diào)整當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)方面也更為靈活。在發(fā)生不可抗力事件時(shí)，當(dāng)事人約定的調(diào)整雙方權(quán)利義務(wù)的方式可能包括：受不可抗力影響一方告知合同相對(duì)方的義務(wù)；提交第三方出具的存在不可抗力事實(shí)的證明的義務(wù)；暫停履行合同，在不可抗力事件結(jié)束后繼續(xù)履行；部分履行合同；延長(zhǎng)履行期限；在遲延履行超過一定期限時(shí)允許終止合同；直接解除合同等。

例如，《BIMCO新造船標(biāo)準(zhǔn)格式合同》第34條約定：“可允許的延期——（a）若下列事件導(dǎo)致船舶交付的實(shí)際拖期，交船期將予延長(zhǎng)：（i）不可抗力事件：（1）天災(zāi)不可抗力；（2）政府征用、管制、干涉、要求或干擾；（3）戰(zhàn)爭(zhēng)、軍事行動(dòng)、恐怖活動(dòng)或威脅或由此產(chǎn)生的后果；（4）暴露、內(nèi)亂、封鎖或禁運(yùn)；（5）流行性傳染??；（6）地震、山崩、洪水、潮汐波或反常天氣狀況；（7）罷工、停工或其他勞工行動(dòng)，但只有當(dāng)其成為一種普遍情況而非僅限于建造方和/或其分包商或其職員；（8）火災(zāi)、事故、爆炸（無(wú)論是在船廠或其他地方）；（9）輸往建造方的公共設(shè)施中斷；（10）與上述情況類似的超出建造方或其分包商控制范圍的其他原因……”在該合同中，不可抗力事件即作為一項(xiàng)遲延履行的事由。

再如，國(guó)際貿(mào)易合同中約定：“如因天災(zāi)、騷亂、動(dòng)亂、恐怖襲擊、政府行為或勞工行為、火災(zāi)、爆炸、水災(zāi)、房屋損毀、戰(zhàn)爭(zhēng)、罷工、封鎖，或其它類似原因，且為任何一方簽署協(xié)議之日無(wú)法預(yù)見或任何一方無(wú)法控制的原因，而使該方無(wú)法執(zhí)行或推遲執(zhí)行本合約，任何一方都無(wú)需承擔(dān)此責(zé)任，相關(guān)責(zé)任履行的時(shí)間順延，但受影響一方須在7天內(nèi)通知另一方?！蓖瑫r(shí)約定：“若發(fā)生前款的任何事件，賣方將不承擔(dān)遲交貨或未交貨責(zé)任。應(yīng)買方要求，賣方應(yīng)提供權(quán)威機(jī)構(gòu)/政府出具的相應(yīng)事件證明?！?/span>

2. 合同適用法律關(guān)于不可抗力的規(guī)定

除國(guó)際商事合同的相應(yīng)約定之外，合同適用法律也可能包含不可抗力條款。這類條款中的不可抗力事件通常作為法定免責(zé)事由出現(xiàn)。

我國(guó)《民法總則》第180條規(guī)定：“因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！敝袊?guó)《合同法》第117條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。”

3. 《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》關(guān)于不可抗力的規(guī)定

國(guó)際商事合同很可能適用《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》（以下簡(jiǎn)稱“《公約》”）的規(guī)定?！豆s》第1條第1款規(guī)定：“（1）本公約適用于營(yíng)業(yè)地在不同國(guó)家的當(dāng)事人之間所訂立的貨物銷售合同:（a）如果這些國(guó)家是締約國(guó)；或（b）如果國(guó)際私法規(guī)則導(dǎo)致適用某一締約國(guó)的法律?！蹦壳?，公約有93個(gè)締約國(guó)。[21]根據(jù)上述規(guī)定，如果當(dāng)事人的營(yíng)業(yè)地在不同國(guó)家且均為締約國(guó)，或者國(guó)際私法規(guī)則導(dǎo)致適用某一締約國(guó)的法律（我國(guó)對(duì)該條有保留不適用），則當(dāng)事人訂立的國(guó)際商事合同將自動(dòng)適用《公約》的規(guī)定。

同樣，《公約》包含了關(guān)于不可抗力的規(guī)定?！豆s》第79條規(guī)定：“（1）當(dāng)事人對(duì)不履行義務(wù)，不負(fù)責(zé)任，如果他能證明此種不履行義務(wù)，是由于某種非他所能控制的障礙，而且對(duì)于這種障礙，沒有理由預(yù)期他在訂立合同時(shí)能考慮到或能避免或克服它或它的后果……　(3) 本條所規(guī)定的免責(zé)對(duì)障礙存在的期間有效。（4）不履行義務(wù)的一方必須將障礙及其對(duì)他履行義務(wù)能力的影響通知另一方。如果該項(xiàng)通知在不履行義務(wù)的一方已知道或理應(yīng)知道此一障礙后一段合理時(shí)間內(nèi)仍未為另一方收到，則他對(duì)由于另一方未收到通知而造成的損害應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。”

根據(jù)上述關(guān)于不可抗力的規(guī)定，如果由于某種無(wú)法控制，在訂立合同時(shí)不能預(yù)期、不能避免或克服其后果的障礙不履行義務(wù)，當(dāng)事人可以不負(fù)賠償責(zé)任。由此可見，《公約》中關(guān)于不可抗力的規(guī)定是將不可抗力事件作為一項(xiàng)免責(zé)事由。受事件影響的當(dāng)事人要援引此項(xiàng)抗辯必須履行通知義務(wù)，否則不能免責(zé)。

4. 普通法的合同受阻理論

普通法中沒有“不可抗力”這個(gè)法律概念，與之較為相近的是合同受阻理論（doctrine of frustration）。鑒于國(guó)際商事合同的當(dāng)事人有可能約定適用英國(guó)法，筆者在此簡(jiǎn)單介紹英國(guó)法的合同受阻理論。

Radcliffe勛爵在Radcliffe in Davis Contractors Ltd. v. Fareham Urban District Council [1956] A.C.696一案中對(duì)現(xiàn)代法律中的合同受阻理論作出如下經(jīng)典闡述：“合同受阻發(fā)生在，當(dāng)法律認(rèn)識(shí)到任何一方當(dāng)事人都沒有過錯(cuò)，因履行合同所要求的情況會(huì)使其承擔(dān)與合同完全不同的義務(wù)而導(dǎo)致合同義務(wù)無(wú)法履行之時(shí)（…frustration occurs whenever the law recognises that without default of either party a contractual obligation has become incapable of being performed because the circumstances in which performance is called for would render it a thing radically different from that which was undertaken by the contract. Non haec in foederaveni. It was not this that I promised to do）?！?/span>

英格蘭與威爾士高等法院在Bunge S.A. v Kyla Shipping Company Limited[2012] EWHC 3522 (Comm)一案中概括了關(guān)于合同受阻理論的如下基本觀點(diǎn)：（1）合同受阻理論的形成是為了減少普通法對(duì)堅(jiān)持履行絕對(duì)承諾的嚴(yán)格要求。[22]該理論的目的是實(shí)現(xiàn)正義，達(dá)到公正合理的結(jié)果，做合理和公平的事，作為一種權(quán)宜之計(jì)，以避免在情況發(fā)生重大變化后，合同在字面意義上的履行所導(dǎo)致的不公正。[23]（2）由于合同受阻的效果是“殺死”合同，解除當(dāng)事人在合同項(xiàng)下的進(jìn)一步責(zé)任，因此不能輕易援引這一原則，必須將其限制在非常狹窄的范圍內(nèi)，不應(yīng)加以擴(kuò)展。[24]在實(shí)踐中，當(dāng)一方提出合同受阻時(shí)，另一方很少安然接受，往往都需由仲裁庭或者法院確定。（3）合同受阻將使合同立即自動(dòng)終止，不需要雙方一致同意，也不需要一方作出宣告。[25]（4）合同受阻必須是外來(lái)因素導(dǎo)致合同責(zé)任的變化[26]，而不是合同當(dāng)事人的行為導(dǎo)致。[27]（5）想依賴合同受阻的一方必須對(duì)合同受阻情況沒有過失和責(zé)任。[28]

由此可見，合同受阻要求情況發(fā)生重大變化并達(dá)到了無(wú)法按照合同原意履行合同的程度。不可抗力與合同受阻理論之間存在差別。不可抗力既可能導(dǎo)致合同的暫停履行，待不可抗力事件過去后繼續(xù)履行（盡管很可能出現(xiàn)延遲），還可能導(dǎo)致合同履行不能。而合同受阻則是發(fā)生了令合同無(wú)法履行的事件而自動(dòng)終止合同，當(dāng)事人不需要繼續(xù)履行合同，即不存在繼續(xù)或遲延履行的情況，僅存在合同履行不能的情況。需要指出的是，合同受阻導(dǎo)致的履行不能并非“絕對(duì)”的履行不能，而是相對(duì)于合同的原意而言，繼續(xù)嚴(yán)格按照合同履行義務(wù)不再公正與合理。這種客觀情況變化類似于我國(guó)法中的“情勢(shì)變更”，但二者所導(dǎo)致的法律后果不同：合同受阻的法律后果是終止合同，雙方互相不承擔(dān)責(zé)任；而情勢(shì)變更的法律后果既可以是終止合同，也可能是變更合同，通過公平原則分擔(dān)責(zé)任。由此可見，與不可抗力理論相比，合同受阻理論更接近與我國(guó)《合同法》第94條規(guī)定的“因不可抗力導(dǎo)致合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)的，當(dāng)事人可以解除合同”的情形，在適用上要嚴(yán)格的多。[29]不可抗力事件在大多情況下導(dǎo)致合同的遲延履行，而很少導(dǎo)致合同履行不能，除非當(dāng)事人對(duì)于履行時(shí)限有嚴(yán)格要求，如季節(jié)性產(chǎn)品通常有嚴(yán)格的履行時(shí)限。在嚴(yán)格履行合同的契約精神下，合同受阻理論的適用會(huì)面臨更大的阻礙。

三、新型冠狀病毒疫情是否屬于不可抗力事件或?qū)е潞贤茏?/strong>