前言：當前，新型冠狀病毒感染的肺炎疫情的防控工作正處于關(guān)鍵時期，全國上下眾志成城，同心同德，各行各業(yè)都在本職崗位上為打贏這場阻擊戰(zhàn)全力以赴。作為中國最早設立的國際仲裁機構(gòu)，貿(mào)仲在積極應對防疫工作的同時，專門設立“共克時艱，玉汝于成——抗擊疫情法律風險防范專欄”，歡迎和鼓勵各行業(yè)仲裁員、專家發(fā)揮專業(yè)所長，積極研究，提前謀劃，為各行各業(yè)抵御疫情法律風險、有序復工復產(chǎn)獻計獻策。我們希望將專欄辦成一個重大疫情公共衛(wèi)生事件下各方共享法律觀點的公益性平臺，共同為推動疫情防控和復工復產(chǎn)貢獻法治的力量。

本平臺為法律專業(yè)人士交流平臺，相關(guān)主張不代表貿(mào)仲觀點。

2020年起始，我國出現(xiàn)嚴重的新型冠狀病毒感染肺炎（下稱“新冠肺炎”）疫情，給外貿(mào)企業(yè)正常的外貿(mào)合同履行帶來實質(zhì)性障礙，勢必會產(chǎn)生履行遲延甚至履行不能的情況。鑒于《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（下稱“CISG”）是國際上第一個就買賣合同制度在大陸法系國家與英美法系國家之間達成廣泛共識的公約，并且，在國際實踐中得到最廣泛的適用，該公約的相關(guān)規(guī)定也業(yè)已得到多數(shù)國家普遍接受和廣泛認可，這對認識新冠肺炎給外貿(mào)合同履行帶來的障礙就具有一定分析上的普適意義。CISG對此類問題是如何規(guī)定的，會有何種法律上的定性以及產(chǎn)生什么樣的法律后果，當事人如何應對，裁判機構(gòu)如何裁決，值得關(guān)注，本文結(jié)合新冠肺炎的發(fā)生及帶來的影響，主要圍繞CISG的相關(guān)規(guī)定與法律要件事實的舉證證明責任兩個維度進行分析論述。

一、CISG對履約障礙免責的法律定位

在國際貨物買賣合同的履行過程中，經(jīng)常會發(fā)生一些非人力所能控制的障礙，這些障礙有可能導致合同一方無法履行合同，由此產(chǎn)生免責的法律后果，對此，大陸法系國家有不可抗力制度與情勢變遷制度，英美法系國家有合同落空制度，CISG第79條對此也作出了獨特的規(guī)定，并進行了法律定位：第一，CISG第79條用“不可控制的障礙”代替國內(nèi)法上“不可抗力”、“合同落空”等提法，而沒有直接采用傳統(tǒng)兩大法系的免責制度。[1]這體現(xiàn)了公約的獨立性和國際性，也就避免受國內(nèi)法類似制度的干擾，這也意味著解釋CISG第79條必須依據(jù)公約立法意圖、文字的含義以及公約第七條的規(guī)定來進行，避免采用國內(nèi)法的概念來解釋。第二，CISG第79條是任意性規(guī)范，是補充性規(guī)范，公約只是在尊重當事人意思自治前提下產(chǎn)生調(diào)整作用。[2]當事人以不能控制的障礙或類似理由提出免責主張是否成立，首先應由合同約定來確定，即不管當事人約定的內(nèi)容是否高于抑或低于或超越第79條的條件，當事人的合同約定以及對合同的解釋具有優(yōu)先適用的效力。 CISG第79條只不過是在當事人沒有約定或約定不明確時提供的補充規(guī)則，以及作為裁判機關(guān)裁判的指引。至少在公約范疇內(nèi)，“不可控制的障礙”不是強制免責事由，[3]當事人可以在合同中作出符合自己利益的約定，甚至可以作出排除免責事由的約定，公約不強制干預。第三，CISG第79條具備大陸法系國家不可抗力制度的功能，但是，沒有對“情勢變遷”或“履約艱難”問題作出特別規(guī)定。業(yè)已形成的共識認為，公約并不排除履約艱難構(gòu)成第79條范圍的“不可控制的障礙”?！暗?9條的表述并沒有明確將‘障礙’完全等同于絕對不可能履行的事件，因此，發(fā)現(xiàn)自身處于艱難情勢的當事人可以援引艱難情勢作為第79條下的免責事由”。[4]實踐中可能存在同時既為履約艱難又可能視為不可抗力的情形，如果發(fā)生這種情況，應由受影響的一方當事人決定尋求何種救濟。鑒于公約不存在履約艱難制度特有的由法院判決變更或者解除合同的規(guī)則，這應依據(jù)公約一般原則或國際私法規(guī)則選擇的法律處理。

面對新冠肺炎的發(fā)生及帶來的影響，在CISG得以適用的前提下，結(jié)合CISG的上述法律地位可以得出，在外貿(mào)合同中精心設計具備相關(guān)功能的條款最為重要。合同當事人根據(jù)交易特點、合同性質(zhì)要求以及履行期間等因素，結(jié)合合同簽訂時的具體經(jīng)濟、政治環(huán)境，對構(gòu)成履行障礙的具體事件做出明確約定不僅可以明確何種事件或事件嚴重到何種程度可以構(gòu)成免責事由，起到定分止爭的作用，而且還可以避免由于合同約定不明確所導致的不能反映當事人真實意思的不當合同解釋。在正常環(huán)境下，這樣的條款可能始終處于睡眠與備而不用的狀態(tài)，但是，一旦發(fā)生新冠肺炎這樣的疫情，該條款立即被激活而發(fā)揮作用。CISG任意性規(guī)范的特性確認了當事人自我約定優(yōu)先適用的效力，因此，CISG對當事人意思給予的只有支持，而不是主動干涉，這完全由當事人自己做主。而只有在當事人沒有相關(guān)約定的情況下，CISG才會發(fā)揮其補充作用，也才會按照CISG設定的內(nèi)容進行裁判指引。

二、CISG中履約障礙免責適用的條件與法律后果

依據(jù)CISG第79條的規(guī)定，當事人因不可控制的障礙導致不履行義務而主張免責，需要符合以下條件，[5]并且持此主張的當事人負舉證責任:

第一，當事人未履行合同義務。首先，在免責主體上適用于買賣雙方，這比某些國內(nèi)法規(guī)定以及合同約定的范圍廣。其次，在免責事由上適用于當事人不履行任何義務，包括賣方義務和買方義務，表現(xiàn)形式上包括履行不能、延遲履行以及瑕疵履行。[6]最后，當事人未履行合同義務已經(jīng)構(gòu)成違約[7]。

第二，存在未履行合同義務的障礙。首先，CISG第79條強調(diào)當事人可以免責的情況具有客觀性質(zhì)，排除人為因素，一般包括國內(nèi)法上傳統(tǒng)的不可抗力范圍，即自然災害（地震與瘟疫等）、意外事故（罷工與燃料中斷等）、當事人以外的原因造成的履行阻礙（貿(mào)易禁運與檢疫限制等）。CISG第79條范圍內(nèi)的“障礙”具有不可窮盡性，并且發(fā)生上述障礙本身不等于可免責，除非當事人在合同中另有約定，同時還須滿足第79條規(guī)定的其他條件。其次，CISG第79條對該客觀因素進行了嚴格的條件限定，即該障礙具有不可控制、不可預見、不可克服或避免等特性。[8]“不可控制”強調(diào)障礙具有客觀性，是當事人以外的客觀情況阻礙其合同履行，不存在當事人主觀上努力不夠的問題，允許免責的客觀障礙是不履行的唯一原因?！安豢深A見”不僅強調(diào)當事人不能預見障礙的發(fā)生，更為重要的是與當事人同等地位的第三人也不能合理預見障礙的發(fā)生。能否合理預見是一個事實問題，必須根據(jù)與合同及合同訂立有關(guān)的所有事實情況來個案判斷，沒有固定的適用于所有案件的統(tǒng)一標準。同時，能否合理預見到也不取決于案件當事人是否真的沒有考慮到障礙的發(fā)生，而應依據(jù)合理人標準由裁判機關(guān)裁量?！安豢煽朔虮苊狻睆娬{(diào)采取一切合理措施也不能阻止障礙或障礙的后果發(fā)生，排除或解決障礙或障礙造成的后果。這就意味著當事人僅僅證明在訂立合同時沒有理由預見到障礙的發(fā)生仍不能免責，還要證明沒有理由能避免或克服障礙，沒有理由能避免或克服障礙造成的后果。這方面也沒有固定判斷標準，應根據(jù)主張免責的當事人提供的證據(jù)，在個案基礎上確定免責是否成立?？傊?，某一履約障礙只有具備了上述三個特性才能構(gòu)成當事人免責的障礙。

第三，當事人未履行合同義務與履約障礙之間存在因果關(guān)系。因果關(guān)系強調(diào)履約障礙必須是導致未履行合同義務的全部唯一原因，也就是說，若無履約障礙，當事人則不會“未履行合同義務”。主張免責的當事人應提供證據(jù)證明未履行合同義務是由某種履約障礙造成。

第四，不履行義務的當事人必須將障礙及其不能履行義務的情況通知另一方。[9]不履行義務的當事人對免責事由負有通知合同另一方當事人的義務，這個通知采取到達主義。當然，即使另一方?jīng)]有及時收到主張免責一方發(fā)出的通知，也不影響后者因不可控制障礙造成不履行而享有免責權(quán)，應負的損害賠償僅限于另一方未及時收到通知造成的損失。

在符合上述免責條件下， CISG第79條第5 款“本條規(guī)定不妨礙任何一方行使本公約規(guī)定的要求損害賠償以外的任何權(quán)利?！敝?guī)定意味著產(chǎn)生兩個法律后果:一是只能免除不履行一方的損害賠償責任，二是除此以外的其他違約責任不能免除。這也意味著受損害一方依舊可以行使宣告合同無效（解除合同）、要求降價、實際履行以及支付利息的救濟權(quán)利。但是，CISG第79條給受損害一方的寬容授權(quán)僅僅是名義上的，其實際能獲得的除損害賠償以外的其他救濟相當有限，受損害一方在大多數(shù)情況下可行使的救濟也主要是解除合同。[10]同時，由于CISG本身沒有違約金的規(guī)定，也就沒有免除違約金的內(nèi)容。如果合同有違約金條款，即使是發(fā)生履約障礙，也應由裁判機關(guān)依合同和相應的國內(nèi)法(準據(jù)法)決定是否支持該項主張，關(guān)鍵是看合同有沒有約定因履約障礙造成不履行可以免除違約金。

面對新冠肺炎的發(fā)生及其帶來的影響，至少在CISG體系下，并不必然會引發(fā)合同一方免責，能否免責不僅僅須具備新冠肺炎發(fā)生及帶來的影響這樣一個客觀因素，還需要符合上述免責具備的其他要件，尤其是該客觀因素必須具有不可控制、不可預見、不可克服或避免等特性，以及當事人未履行合同義務與履約障礙之間存在因果關(guān)系。當然，對于上述法律要件事實，主張免責的一方當事人應該對此承擔舉證責任，也只有在舉證成功的前提下，其才享有免除損害賠償?shù)臋?quán)利。需要指出的是，這里免除的賠償僅是CISG規(guī)定的免責事由（如第三人受新冠肺炎疫情及其帶來的影響）所導致一方的不履行義務給受損方造成的損害，對于與CISG規(guī)定的免責事由無關(guān)的不履行造成的損害，受損方仍然具有賠償請求權(quán)，不履行一方不能免責。當然，受損方依舊可以在符合CISG其他規(guī)定的前提下結(jié)合新冠肺炎的發(fā)生及其帶來的影響行使宣告合同無效（解除合同）、要求降價、實際履行以及支付利息的救濟權(quán)利。

三、CISG針對特殊履約障礙情況的規(guī)范

一種特殊情況是針對由于第三人原因造成當事人不履行義務的免責問題。[11]依據(jù)CISG第79條的規(guī)定，如果當事人不履行合同義務是由于其聘用履行合同的第三人不履行義務造成的，當事人免除責任必須同時滿足以下兩個前提條件:(1)依據(jù)CISG第79條免責條件的規(guī)定，當事人應予免除責任；(2)如果該規(guī)定也同樣適用于其所聘用的第三人，該第三人也同樣會免除責任。依據(jù)CISG第79條的規(guī)定，主張免責一方必須為其聘用第三人的行為承擔責任，只有其能舉證證明相關(guān)的履約障礙不僅自己是無法不可控制、不可預見、不可克服或避免的，而且其聘用第三人也是同樣如此的情況下，才能免責。

另一種特殊情況是針對暫時性障礙的免責問題。[12]依據(jù)CISG第79條的規(guī)定，如果履約障礙是暫時性的，只能免除在障礙暫時存續(xù)期間內(nèi)不履行義務一方的損害賠償責任，而不能免除不履行義務一方在此期間之后的損害賠償責任。障礙及其后果消除后，不履行義務一方應當繼續(xù)開始履行合同。至于持續(xù)多長時間的障礙為暫時性阻礙，這是一個事實問題，應根據(jù)個案的具體情況來具體分析確定。還有一種情況是，如果合同中斷履行時間過長，當事人不履行合同已經(jīng)構(gòu)成履行遲延，并且構(gòu)成根本違約，另一方有權(quán)宣告合同無效；如果另一方未宣告合同無效而主張繼續(xù)履行合同，一旦障礙及其影響消除，合同雙方均應履行合同義務。

對于新冠肺炎疫情及對合同履行的影響，在CISG的語境下，如發(fā)生當事人是聘用第三方履行合同的全部或一部分以及第三方不履行義務的情況，當事人要獲得免責，當事人及其所聘用的第三人都必須同時滿足CISG79條所規(guī)定的免責條件。也就是，對于上述法律要件事實，當事人尤其需要對其所聘用的第三人因履約障礙不能履行分合同負有舉證責任（如第三人受新冠肺炎疫情及對合同履行的影響），同時，也要證明第三人履約不可替代，只有上述都舉證成功的前提下才會免責，否則，當事人就要承擔相應的違約責任。另外，若履行的障礙（如第三人受新冠肺炎疫情及對合同履行的影響）是暫時的，則受此障礙的影響而不能履行義務的一方只在該障礙存續(xù)期間的不履行得以免責，在此期間內(nèi)不承擔賠償責任，一旦障礙消除，應立即恢復履行，否則應承擔違約賠償責任。

CISG是大陸法系國家與英美法系國家之間就合同制度進行協(xié)調(diào)的結(jié)果，這不僅意味著其得到最多公約加入國的認可，而且具有一定的示范和輻射作用，對各國國內(nèi)合同立法產(chǎn)生深遠影響（如中國合同法就大量借鑒了CISG的內(nèi)容），一定程度上促成了合同法制制度的趨同，這自然包括了不可控制障礙免責制度。CISG關(guān)于履約障礙免責制度的規(guī)定具有一定的普遍代表性，這對認識新冠肺炎疫情是否構(gòu)成履約障礙并引起免責法律后果就具有普遍指導意義，具體如何認定當然也必須結(jié)合個案情況進行。面對新冠肺炎及其防控措施的影響，對于受此影響的外貿(mào)企業(yè)來說，應結(jié)合合同約定和CISG的規(guī)定評估其對合同履行的影響及相應法律風險，采取合法、合理的應對措施，力爭減輕乃至避免風險損失；對于裁判機構(gòu)而言，只有正確理解CISG所規(guī)定的內(nèi)容，才能作出公正合理的裁決。

注釋：

1.中國法上采取了“不可抗力”的提法，見我國《民法總則》第一百八十條及《合同法》第一百一十七條的規(guī)定。

2.見CISG第6條：“雙方當事人可以不適用本公約，或在第十二條的條件下，減損本公約的任何規(guī)定或改變其效力?！?/span>

3.有觀點認為，《合同法》第一百八十條規(guī)定，因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。 不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。從體系解釋上看，不可抗力作為一種普遍適用的法定免責事由，屬于強制性規(guī)范，當事人約定將不可抗力排除在免責事由之外是無效的。

4.CISG Advisory Council Opinion No. 7 , Opinion , Paragraph 3. 1.

5.見CISG第79條第1款。

6.對于履行瑕疵中的賣方交貨與合同不符是否構(gòu)成“當事人未履行合同義務”存在一定的爭論。一種觀點認為，交貨與合同不符通常是賣方自身因素造成的，或者很難排除這種因素，因此，難以將“交貨與合同不符”與免責履約障礙的客觀性聯(lián)系起來；還有一種觀點認為，依據(jù)對公約的解釋，“交貨與合同不符”在“當事人未履行合同義務”的范疇內(nèi)。參見：李?。骸堵?lián)合國國際貨物銷售合同公約評釋》，法律出版社2009年版，第372頁-373頁。參見：高旭軍：《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約適用評釋》，中國人民大學出版社2017版，第461頁-462頁。

7.在CISG意義上，合同各方都應按照合同的約定履約，否則就構(gòu)成違約，應承擔違約責任，在這其中不考慮主觀上的過錯。

8.對于這三個特性是否需要同時具備發(fā)生一些爭議，但是，所有適用CISG的裁決都表明，當事人主張免責要同時具備這三個特性。

9.見CISG第79條第2款。

10.見CISG第79條第3款。

個人簡介：邢鋼，法學博士，北京師范大學法學院教授，博士生導師。長期從事國際經(jīng)濟法、海商法、比較（合同、公司）法、商事爭端解決（訴訟與仲裁）與模擬審判與審判方法等課程的教學與研究工作，在國家法學權(quán)威期刊《中國法學》和《法學研究》等雜志發(fā)表論文30余篇，獨著、參著10余部專業(yè)著作，主持多項省部級課題。曾在山西省高級人民法院和北京市高級人民法院從事審判工作。