前言：當(dāng)前，新型冠狀病毒感染的肺炎疫情的防控工作正處于關(guān)鍵時期，全國上下眾志成城，同心同德，各行各業(yè)都在本職崗位上為打贏這場阻擊戰(zhàn)全力以赴。作為中國最早設(shè)立的國際仲裁機構(gòu)，貿(mào)仲在積極應(yīng)對防疫工作的同時，專門設(shè)立“共克時艱，玉汝于成——抗擊疫情法律風(fēng)險防范專欄”，歡迎和鼓勵各行業(yè)仲裁員、專家發(fā)揮專業(yè)所長，積極研究，提前謀劃，為各行各業(yè)抵御疫情法律風(fēng)險、有序復(fù)工復(fù)產(chǎn)獻(xiàn)計獻(xiàn)策。我們希望將專欄辦成一個重大疫情公共衛(wèi)生事件下各方共享法律觀點的公益性平臺，共同為推動疫情防控和復(fù)工復(fù)產(chǎn)貢獻(xiàn)法治的力量。

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1.疫情事件對地鐵PPP 項目運營公共防護(hù)的制度建議——葉萬和

地鐵等城市軌道交通設(shè)施，具有人流密集、流通較大等特點，是疫情防控中的重點和難點。受疫情影響，地鐵PPP項目在運營中可能出現(xiàn)收入減少、運營成本增加、防護(hù)物資投入加大、運營方案調(diào)整、政府方提高運營維護(hù)標(biāo)準(zhǔn)等情況，將會對社會資本方的公共防護(hù)產(chǎn)生影響。針對此類PPP項目運營中的公共防護(hù)，提出如下制度建議：

（一）政府方和社會資本方進(jìn)行協(xié)商，保障項目運營中的公共防護(hù)工作。如果PPP項目合同對不可抗力的相關(guān)風(fēng)險承擔(dān)有規(guī)定，則可以按照合同約定處理；如PPP項目合同中無相關(guān)約定，則應(yīng)按照風(fēng)險分配優(yōu)化、風(fēng)險收益對等和風(fēng)險可控等原則，啟動再談判或簽訂補充協(xié)議，在政府和社會資本間合理分配由疫情帶來的負(fù)擔(dān)，以保障項目運營中的公共防護(hù)工作；一般而言，可能觸發(fā)政府方對社會資本方的運營補貼，以及對該地鐵PPP項目部分考核要求（如運營時間）的豁免。

（二）社會資本方一方面應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格項目管理和維護(hù)，加強項目運營中的公共防護(hù)工作，使運營方案與防控措施相協(xié)調(diào)；另一方面也要注重技術(shù)層面的投入，做好科學(xué)防控工作。例如，做好客流預(yù)判與監(jiān)控，加大公共區(qū)域消毒力度。

（三）政府方應(yīng)當(dāng)加強監(jiān)管與溝通，適當(dāng)調(diào)整運營和維護(hù)標(biāo)準(zhǔn)；同時，針對社會資本方在項目公共防護(hù)上的投入，給予適當(dāng)補償；

（四）疫情緊急時，在獲得政府方支持后，實施實名制乘車方案。

2.疫情引發(fā)PPP項目防護(hù)費用價格調(diào)整機制研究（一）：分析篇——譚敬慧

新冠肺炎疫情發(fā)生后，鑒于各地防疫及安全復(fù)產(chǎn)復(fù)工需要，疫情防護(hù)措施的增加及完善必然引起PPP項目中相應(yīng)費用的增加，對于處于建設(shè)期的PPP項目，是否可以調(diào)整因防護(hù)控制措施產(chǎn)生的費用進(jìn)入總投資，以及相應(yīng)價格調(diào)整機制問題，引發(fā)了熱烈討論，就防護(hù)措施及費用性質(zhì)及特點，初步研究后分析如下：

（1）疫情防護(hù)措施的具體內(nèi)容

參考目前各地住房和城鄉(xiāng)建設(shè)管理部門相繼出臺的建設(shè)工程復(fù)工規(guī)定，疫情防護(hù)措施通常涵蓋定期日常消毒、防疫物資配備、為實施施工現(xiàn)場封閉管理增加圍擋、實施宿舍生活區(qū)域改造等內(nèi)容。

根據(jù)北京《施工現(xiàn)場新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作管理規(guī)定》，即提出包括“施工現(xiàn)場圍擋的高度不得低于2.5m”、“宿舍室內(nèi)高度不低于2.5m,通道寬度不小于0.9m,人均使用面積不應(yīng)小于2.5㎡”、“專職衛(wèi)生員應(yīng)每天對生活區(qū)和辦公區(qū)的宿舍、辦公室、廁所、盥洗區(qū)域、食堂、會議室、文體活動室等重點區(qū)域進(jìn)行不少于兩次的消毒”、“配備齊全的疫情防控物資，包括口罩、體溫表、體溫檢測儀、消毒物資等”28項要求，防疫物資儲備上海則更進(jìn)一步要求，“儲備不得少于一周用量”[1]。

結(jié)合當(dāng)前防疫物資、勞動力因受疫情影響緊缺的狀況，各地對施工現(xiàn)場防疫安全管控的要求，可能引發(fā)因疫情防護(hù)措施費用增加導(dǎo)致最終工程造價調(diào)整，進(jìn)而引發(fā)PPP項目總投資增加。

（2）建設(shè)工程造價及措施費構(gòu)成

根據(jù)2013年《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》GB50500-2013）（以下簡稱“2013版清單計價規(guī)范”）第3.1.1條，“建設(shè)工程施工發(fā)承包造價由分部分項工程費、措施項目費、其他項目費、規(guī)費和稅金組成”；
其中與防護(hù)措施有關(guān)的子項，涉及建設(shè)工程造價中措施費，根據(jù)住房城鄉(xiāng)建設(shè)部和財政部《建筑安裝工程費用項目組成》（建標(biāo)[2013]44號），“是指為完成建設(shè)工程施工，發(fā)生于該工程施工前和施工過程中的技術(shù)、生活、安全、環(huán)境保護(hù)等方面的費用”，其中包含安全施工費、臨時設(shè)施費等項目。

（3）疫情防護(hù)工程費用計入工程措施費的分析

就上述疫情防控措施引發(fā)的建設(shè)工程費用增加能否計入工程造價，離不開法律和經(jīng)濟(jì)的兩個分析維度：

第一，疫情防護(hù)費用的產(chǎn)生具一定難以克服性

從此次新冠肺炎疫情醫(yī)學(xué)專家尚需要憑借多種手段和發(fā)病特征確診病例，且至今沒有高效治愈藥品、導(dǎo)致無法通過其他替代方式減損等客觀現(xiàn)狀來看，基于國家及各地疫情控制需要，以及項目施工現(xiàn)場自身安全管理需求，相應(yīng)防護(hù)費用的產(chǎn)生具有不能預(yù)見、不能不做等難以克服的特性。

第二，疫情防護(hù)費用具有一定法定性

根據(jù)國務(wù)院應(yīng)對新型冠狀病毒感染的肺炎疫情聯(lián)防聯(lián)控機制2020年1月27日《關(guān)于印發(fā)近期防控新型冠狀病毒感染的肺炎工作方案的通知》（肺炎機制發(fā)〔2020〕9號）對“嚴(yán)格對社區(qū)人群聚集的公共場所進(jìn)行清潔、消毒和通風(fēng)”、個人應(yīng)“提倡‘口罩’文明”等規(guī)定，在疫情持續(xù)發(fā)展期間，采取消毒、清潔、通風(fēng)等疫情防護(hù)措施、配備防護(hù)物資，符合國家層面的疫情防控的要求。

同時，根據(jù)《傳染病防治法》第四十二條規(guī)定[2]，各地人民政府可以做出停工、限制人群聚集活動的決定，相應(yīng)措施的解除，亦應(yīng)由決定機關(guān)宣布，同時根據(jù)該法第七十六條，“在國家確認(rèn)的自然疫源地興建水利、交通、旅游、能源等大型建設(shè)項目，未經(jīng)衛(wèi)生調(diào)查進(jìn)行施工的，或者未按照疾病預(yù)防控制機構(gòu)的意見采取必要的傳染病預(yù)防、控制措施的，由縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門責(zé)令限期改正，給予警告，處五千元以上三萬元以下的罰款；逾期不改正的，處三萬元以上十萬元以下的罰款，并可以提請有關(guān)人民政府依據(jù)職責(zé)權(quán)限，責(zé)令停建、關(guān)閉”，結(jié)合目前北京、上海等全國各省市均出臺規(guī)定要求項目需完成消毒、防疫安全管理、物資儲備后方可經(jīng)批準(zhǔn)復(fù)工的規(guī)定，疫情防護(hù)費用的產(chǎn)生具有一定法定性。

第三，疫情防護(hù)費用產(chǎn)生具有一定強制性

結(jié)合目前各省市出臺復(fù)工指導(dǎo)規(guī)范，相應(yīng)疫情防護(hù)費用的支出、復(fù)工措施的組織，還具有強制性。

以北京為例，根據(jù)2020年2月9日《北京市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會關(guān)于進(jìn)一步加強疫情防控保障建設(shè)工程安全有序復(fù)工的通知》，“……施工現(xiàn)場具備封閉集中管理條件，完成復(fù)工各項準(zhǔn)備工作，報區(qū)住房城鄉(xiāng)（市）建設(shè)委組織核查同意后，可以復(fù)工”，現(xiàn)場封閉、消毒管理、物資儲備等條件不能具備的，項目無法復(fù)工，將直接影響PPP項目建設(shè)及后續(xù)公共服務(wù)目標(biāo)的實現(xiàn)，故疫情防護(hù)費用的產(chǎn)生具有一定強制性。

第四，疫情防護(hù)費用具有一定指導(dǎo)性價格特征盡管從目前國家及各地方公布的政府定價及指導(dǎo)價規(guī)范，尚不能確定當(dāng)前防疫措施費用是否均可納入政府指導(dǎo)價范疇，但根據(jù)《價格法》第三十條，“當(dāng)重要商品和服務(wù)價格顯著上漲或者有可能顯著上漲，國務(wù)院和省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以對部分價格采取限定差價率或者利潤率、規(guī)定限價、實行提價申報制度和調(diào)價備案制度等干預(yù)措施。省、自治區(qū)、直轄市人民政府采取前款規(guī)定的干預(yù)措施，應(yīng)當(dāng)報國務(wù)院備案”，不排除國家及地方政府基于疫情特殊情況的考慮將其納入指導(dǎo)價格范疇。

此外，疫情防護(hù)費用的產(chǎn)生，系為保障施工現(xiàn)場安全，防止發(fā)生人員感染等事故，其在費用目的及構(gòu)成上，與建設(shè)工程造價措施項目費中安全文明施工費存在相似之處。根據(jù)2013版清單計價規(guī)范第3.1.4條，“措施項目清單中的安全文明施工費應(yīng)按照國家或省級、行業(yè)建設(shè)主管部門的規(guī)定計價，不得作為競爭性費用”，從這一角度，可以在疫情防護(hù)費用列入時，考慮其畢竟是短期的措施，且疫情期間的防疫物品短缺，無法通過日常使用的采購手段競爭性獲取，具備一定指導(dǎo)性價格特征的來源性基礎(chǔ)。

第五，疫情防護(hù)費用的承擔(dān)具有一定可協(xié)商性

考慮當(dāng)前疫情發(fā)生及采取防疫措施的必要性、行政性，并非基于任何一方合同主體過錯產(chǎn)生，因而在政府與社會投資人之間，仍可通過協(xié)商形式，結(jié)合項目區(qū)域、疫情程度、項目防疫要求、疫情防護(hù)費用價格水平、項目盈利程度等具體特點進(jìn)行計取和承擔(dān)。另外，鑒于PPP項目兼具公益性與經(jīng)濟(jì)性特征，保持項目平穩(wěn)運行是合同各方的共同目標(biāo)，各方應(yīng)在此基礎(chǔ)上，共克時艱，促進(jìn)項目及合同履行。

第六，疫情防護(hù)費用承擔(dān)的例外

考慮到疫情防護(hù)費用的產(chǎn)生仍與疫情狀況、項目建設(shè)運營主體承受能力、合同履行及合同目的實現(xiàn)等因素緊密相連，對該種費用的承擔(dān)還需提示注意如下要素，區(qū)分對待：

1）疫情發(fā)展?fàn)顩r對項目建設(shè)的影響可以成為例外

全國各地疫情發(fā)展程度有所不同，如神農(nóng)架、西藏地區(qū)，感染病例極少，疫情危險相對較低，此類地區(qū)的項目，防護(hù)措施及費用水平相對降低。因而，對此類地區(qū)項目建設(shè)方或社會投資人要求分擔(dān)疫情防護(hù)費用的，需考量其所采取的防護(hù)措施是否超出地區(qū)疫情狀況需求、價格及措施合理性等因素，存在一定例外性。

2）疫情防控費用在工程造價中的占比是例外安排的另一個方面

同樣，如疫情防控費用在工程造價中占比極小，建設(shè)方或社會投資方可以通過項目利潤、后續(xù)運營收入回收相應(yīng)成本的，基于協(xié)商、公平、合理的原則，合同各方可充分基于促進(jìn)交易、維護(hù)良好合作的角度，進(jìn)行分配。

3. 疫情引發(fā)PPP項目防護(hù)費用價格調(diào)整機制研究（二）：建議篇——譚敬慧

如前所述，疫情防護(hù)工程措施相應(yīng)費用構(gòu)成與普通建設(shè)工程措施費存在一定共性與差異，將防護(hù)費用納入工程造價中的特定措施費，符合客觀實際及相應(yīng)費用的系列性，可以考慮在一定幅度內(nèi)的安排。目前多地住建部門已出臺相關(guān)規(guī)范，明確疫情防護(hù)費用可納入工程造價，如江蘇省《省住房城鄉(xiāng)建設(shè)廳關(guān)于新冠肺炎疫情影響下房屋建筑與市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工合同履約及工程價款調(diào)整的指導(dǎo)意見》（蘇建價〔2020〕20號）即規(guī)定，“工程復(fù)工前疫情防控準(zhǔn)備及復(fù)工后施工現(xiàn)場疫情防控的費用支出，包括按規(guī)定支付的隔離觀察期間的工人工資，由承包人向發(fā)包人提供疫情防控方案，經(jīng)發(fā)包人簽證認(rèn)價后，作為總價措施項目費由發(fā)包人承擔(dān)”。

需重點關(guān)注問題提示如下：

1）疫情特定措施費的管理主體

根據(jù)2013版清單計價規(guī)范9.3.2條，“工程變更引起施工方案改變，并使措施項目發(fā)生變化的，承包人提出調(diào)整措施項目費的，應(yīng)事先將擬實施的方案提交發(fā)包人確認(rèn)，并詳細(xì)說明與原方案措施項目相比的變化情況”，具體到PPP項目中，由于疫情特定措施費的產(chǎn)生與客觀環(huán)境與政策要求密切相關(guān)，參考《政府和社會資本合作（PPP）項目合作協(xié)議示范文本（試行）》第35.3條，因客觀條件發(fā)生重大變化的，相應(yīng)費用的變更需由項目公司提出變更方案，由政府方批準(zhǔn)后實施。故PPP項目中，疫情特定措施費應(yīng)由由政府方批準(zhǔn)及監(jiān)督，項目公司管理。

2）疫情特定措施費計算標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》GB50500-2013）9.3.2條，安全文明施工費的調(diào)整應(yīng)按照實際發(fā)生變化的措施項目調(diào)整，其他措施費的調(diào)整需結(jié)合實際變化情況、報價浮動等因素予以調(diào)整。而在疫情特定措施費項下，由于其涉及防疫物資儲備、消毒管理措施以及臨時設(shè)施調(diào)整多個方面，可參考前述計價規(guī)范的調(diào)整方式，結(jié)合具體措施的不同分別予以處理，具體的方法可以考慮：

①比例幅度法； ②參照疫情期間涉及防疫范圍的全部人員與綜合單價法；③考慮成本法方法，按照消耗防護(hù)用品數(shù)量，單價采用成本加適度酬金方法； ④其他可以衡量措施的方法。

在此過程中，可以參考如浙江等地造價指導(dǎo)文件，如浙江《關(guān)于全力做好疫情防控支持企業(yè)發(fā)展的通知》（浙建辦〔2020〕10號）明確，“疫情防控期間繼續(xù)施工的項目，可在工程造價中單列疫情防控專項經(jīng)費，按照每人每天40元的標(biāo)準(zhǔn)計取”。

3） 疫情特定措施費計算期限

由于疫情特定措施費，系在疫情狀況下，根據(jù)各地政策要求產(chǎn)生的額外支出，因此疫情特定措施費的發(fā)生與計算應(yīng)限定在疫情持續(xù)期間或疫情雖已結(jié)束、但相應(yīng)防護(hù)措施仍在履行的一段期限內(nèi)，否則將超出合理限度。

4） 疫情特定措施費與區(qū)域的關(guān)系

前已述及，目前由于各地疫情發(fā)生及防控狀況在程度、水平及要求方面均有不同，疫情防護(hù)管控水平有所不同，因此，疫情特定措施費與項目所處特定區(qū)域存在緊密聯(lián)系，故該種費用的計算需結(jié)合區(qū)域疫情狀況、防控政策、復(fù)工及施工組織要求等，分別處理。

5）疫情特定措施費的指導(dǎo)性與協(xié)商性

前已述及，疫情防控費用價格水平及承擔(dān)具備指導(dǎo)性與協(xié)商性，基于當(dāng)前改善營商環(huán)境、促進(jìn)項目及合同平穩(wěn)安全運行的目的，在合同各方之間合理、公平地進(jìn)行分配，將有利于各方共渡難關(guān)，維護(hù)PPP項目的健康與安全。

6）疫情特定措施費的支付

按照建設(shè)工程慣例，通常情況下，安全文明施工費等措施費用可采取預(yù)支付方式，為施工單位提供資金。就疫情特定措施費支付，亦可參考該種方式，結(jié)合前述2013版工程量清單計價規(guī)范的要求，由項目公司報送方案經(jīng)政府方批準(zhǔn)后，按照協(xié)商比例預(yù)先支付，并根據(jù)防控措施開展逐步撥付。

注釋：

1.詳見《關(guān)于進(jìn)一步加強建筑工地疫情防控措施的通知》（滬建辦綜[2020]3號）。

2.《傳染病防治法》第四十二條規(guī)定 ：“傳染病暴發(fā)、流行時，縣級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)立即組織力量，按照預(yù)防、控制預(yù)案進(jìn)行防治，切斷傳染病的傳播途徑，必要時，報經(jīng)上一級人民政府決定，可以采取下列緊急措施并予以公告：……（一）限制或者停止集市、影劇院演出或者其他人群聚集的活動；（二）停工、停業(yè)、停課……（五）封閉可能造成傳染病擴(kuò)散的場所。上級人民政府接到下級人民政府關(guān)于采取前款所列緊急措施的報告時，應(yīng)當(dāng)即時作出決定。緊急措施的解除，由原決定機關(guān)決定并宣布?！?/span>

葉萬和律師是中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁員，采安管理合伙人，擅長為大型境內(nèi)外工程項目、政府和社會資本（PPP）項目提供法律服務(wù)，涉及的領(lǐng)域包括：大型公共建筑、基礎(chǔ)設(shè)施、工業(yè)、能源、環(huán)保等；包括：項目建設(shè)全過程，EPC工程總承包交鑰匙合同、工程保函、工程保險、工程索賠、重大涉外建設(shè)工程仲裁和訴訟、PPP項目全過程法律服務(wù)，PPP項目重大復(fù)雜爭議解決。

譚敬慧,中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁員，北京市君都律師事務(wù)所創(chuàng)始合伙人，工學(xué)碩士，法學(xué)碩士，曾任中國建筑股份有限公司法律事務(wù)部副總經(jīng)理，《政府和社會資本合作（PPP）項目合作協(xié)議示范文本（試行）》編寫組組長，住建部《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》課題組組長，國家九部委《標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計施工總承包招標(biāo)文件》等標(biāo)準(zhǔn)文本編寫組成員，發(fā)表有大量的工程建設(shè)、投融資、爭議解決領(lǐng)域的專著書籍和文章作品。