前言：當(dāng)前，新型冠狀病毒感染的肺炎疫情的防控工作正處于關(guān)鍵時期，全國上下眾志成城，同心同德，各行各業(yè)都在本職崗位上為打贏這場阻擊戰(zhàn)全力以赴。作為中國最早設(shè)立的國際仲裁機構(gòu)，貿(mào)仲在積極應(yīng)對防疫工作的同時，專門設(shè)立“共克時艱，玉汝于成---抗擊疫情法律風(fēng)險防范專欄”，歡迎和鼓勵各行業(yè)仲裁員、專家發(fā)揮專業(yè)所長，積極研究，提前謀劃，為各行各業(yè)抵御疫情法律風(fēng)險、有序復(fù)工復(fù)產(chǎn)獻計獻策。我們希望將專欄辦成一個重大疫情公共衛(wèi)生事件下各方共享法律觀點的公益性平臺，共同為推動疫情防控和復(fù)工復(fù)產(chǎn)貢獻法治的力量。

本平臺為法律專業(yè)人士交流平臺，相關(guān)主張不代表貿(mào)仲觀點。

“新冠肺炎”從爆發(fā)以來，其疫情已席卷大地，無論是人們的生活、出行、工作、生產(chǎn)經(jīng)營，還是國際商業(yè)交往，國際貿(mào)易合同、國際商業(yè)合同、國際工程合同的履行等等都受到不同程度的影響。從近日接到的法律咨詢電話來看，商事主體最為關(guān)注也感到最為困惑的問題是面對疫情接下來“合同的履行及責(zé)任的承擔(dān)”。而從了解到的情況，已有國際貿(mào)易的企業(yè)為了維權(quán)，通過中國國際商會或其它機構(gòu)向?qū)Ψ匠鼍吡恕安豢煽沽νㄖ?，作為疫情形成爭?zhí)糾紛的抗辯依據(jù)。那么，面對疫情造成的合同履行障礙，為減少經(jīng)濟損失，降低合同履行風(fēng)險，究竟是適用不可抗力？還是適用情勢變更請求？值得大家去商榷。否則貿(mào)然適用不可抗力，或者濫用不可抗力都會給企業(yè)信譽帶來負(fù)面影響。筆者為應(yīng)對接下來疫情案件的處理，已思慮很久。并針對“如何進行疫情期間的工程索賠，本次疫情是否構(gòu)成不可抗力？”通過寫作對可能出現(xiàn)的糾紛解決發(fā)表了自己的觀點，反饋還不錯。下面就從才知曉的荷蘭皇家殼牌公司和道達爾公司拒絕接受中國海洋石油總公司“不可抗力通知”的情況，再談?wù)劇靶鹿诜窝滓咔橄虏豢煽沽εc情勢變更原則的適用”。以此與大家深入探討，幫助受益。

一、荷蘭皇家殼牌公司和道達爾公司拒絕接受中國海洋石油總公司“不可抗力通知”是否有據(jù)？中國海洋石油總公司面對新冠肺炎疫情，與道達爾公司合同的履行應(yīng)該適用“不可抗力”？還是適用情勢變更？

近日，據(jù)彭博社報道“荷蘭皇家殼牌有限公司和道達爾公司拒絕接受中國海洋石油總公司的不可抗力通知，成為“新冠肺炎”爆發(fā)之際首家國際級能源供應(yīng)商公開反對買家試圖退出合約。認(rèn)為中國買家的舉動可能會引起中國出口商，甚至全球出口商油品的業(yè)者利用病毒疫情以不可抗力條款來回避長期合約義務(wù)?！睂Υ?，中國買家適用不可抗力來維權(quán)抗辯能否湊效？或者將來能否獲得訴訟或仲裁的支持？筆者表示擔(dān)猶。雖然在不了解雙方合同約定的爭議條款和相關(guān)文件資料，以及合同約定的適用法是否是中國的，還是香港、新加波、美國、英國等普通法的情況下，不能對中國買方退約行為是否屬于不可抗力作出評判，但從以下對不可抗力的分析，可讓大家去判斷適用是否恰當(dāng)？

首先，應(yīng)明白不可抗力是指合同訂立時不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。這是法律的明示條文。

其次，適用不可抗力需具有三個構(gòu)成要件：一是獨立存在于人的行為之外，既非當(dāng)事人的行為所派生，亦不為當(dāng)事人的意志所左右；二是它的發(fā)生與損害后果之間具有事實上的因果關(guān)系；三是當(dāng)事人按其現(xiàn)有的能力和應(yīng)有的謹(jǐn)慎與勤勉不能對這種客觀情況及其后果加以控制和克服。

因此，判斷此次疫情是否成為中國買方退約的不可抗力事由，建議從以下四個方面去綜合考慮：

第一、審查雙方合同是否明確約定有“瘟疫”屬于不可抗力的條款? 或者在明示條文中，即使沒有寫明瘟疫，但卻注明了類似瘟疫的事件等文字的表述，也能起到影響裁判者類推的法律效果，去說服裁判者，去贏得法官思維或仲裁思維的認(rèn)可，讓裁判者接受、采納，并作出有利于中國買方的裁判或裁決。當(dāng)然，審理本案的原則是，合同有約定按約定，無約定參照適用法。

第二、新冠肺炎疫情是否屬于法律規(guī)定之不可抗力? 本案如果適用中國法，從中國法律的角度，本次疫情是屬于不可抗力的。依據(jù)是：立法機關(guān)全國人大常委會法工委發(fā)言人、研究室主任臧鐵偉10日表示，當(dāng)前我國發(fā)生新冠肺炎疫情，為了保護公眾健康，政府也采取了相應(yīng)疫情防控措施。對于因此不能履行合同的當(dāng)事人來說，屬于不能預(yù)見、不能避免并不能克服的不可抗力。根據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。

第三、道達爾一案屬于國際貿(mào)易合同。道達爾公司是供方，有關(guān)貨物的準(zhǔn)備、貨物儲存、貨物裝運上船舶，甚至御貨到買方指定倉儲（當(dāng)然以合同約定確認(rèn)）等大量工作都是由賣方道達爾公司去完成，而中方作為買方只需按約定支付貨款和指派人員簽收接收貨物。因此，在整個貨物買賣運輸過程中，買方承擔(dān)的風(fēng)險是很小的。此時，如果買方在沒有相關(guān)證據(jù)給予佐證的情況下，僅以收貨正值疫情期間，港口及儲油庫被關(guān)閉，工作人員都在家隔離沒人上班為由，向荷蘭皇家殼牌有限公司和道達爾公司送達“不可抗力通知”提出退約（合同約定有瘟疫除外）的行為，顯然存在適用不當(dāng)，不足以認(rèn)定為不可抗力。當(dāng)然在認(rèn)定時還要結(jié)合案件的管轄、合同的約定，以及適用法，這很重要。

第四、如果雙方合同中既無明確瘟疫屬于不可抗力的條款，又沒有在不可抗力的條款中寫明類似瘟疫事件的文字表述，那么減少損失的最好解決辦法，筆者認(rèn)為，應(yīng)以新冠肺炎發(fā)生“情勢變更”為由，根據(jù)中國《合同法解釋(二)》第二十六條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除?！钡囊?guī)定，向道達爾公司提出請求，延長原有合同的履約期限、暫停履行至不可抗力事件過去再恢復(fù)履行。然后通過雙方談判重新調(diào)整合同雙方的權(quán)利義務(wù)，使其雙方經(jīng)濟損失降到最低（包括但不限于：不可抗力通知送達前或送達后雙方已發(fā)生買賣交易產(chǎn)生的費用，⑴供方船舶還沒起運，但貨物已上船舶，或貨物雖沒裝船舶，但貨物已在保管；⑵運輸船舶已在途中，需重新往返產(chǎn)生的費用等）。這樣既體現(xiàn)了企業(yè)經(jīng)商誠實信用原則，又可達到解決問題的目的。否則貿(mào)然適用不可抗力，將會使買方中國海洋石油總公司在國際貿(mào)易交往中的信譽受到影響。

據(jù)此，筆者認(rèn)為，在國際商事活動中非合同約定，應(yīng)謹(jǐn)慎適用不可抗力。在風(fēng)險防范不可控的情況采取對賭行為不可使。尢其是作為案件的代理人或法律顧問要給當(dāng)事人或企業(yè)當(dāng)好參謀，把好出口法律風(fēng)險關(guān)，不能為了個人既得利益而給企業(yè)或當(dāng)事人亂出主意。

二、正確掌握不可抗力與情勢變更的適用

中國《合同法》第一百一十七條規(guī)定，不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。

《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十六條規(guī)定了情勢變更原則，即合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。情勢變更原則的適用，必須嚴(yán)格區(qū)分情勢的重大變化與正常市場風(fēng)險，并應(yīng)由當(dāng)事人提出請求。

由此可見，不可抗力與情勢變更對于構(gòu)成履行合同障礙的事由、訂立合同時無法預(yù)見和發(fā)生時無法防止、雙方均無過錯等方面是一致的。

（一）不可抗力與情勢變更原則兩者的區(qū)別在于：

一是兩者雖均構(gòu)成合同履行障礙，但程度不同。不可抗力已構(gòu)成合同履行不能，包括全部不能、部分不能、永久不能和一時不能。而情勢變更原則是在合同有效成立后，履行中因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人或一方當(dāng)事人的原因而使合同履行發(fā)生變化，但并未達到合同無法履行的程度，仍然處于能夠履行的狀態(tài)，只是如繼續(xù)按原合同履行將會造成顯失公平的后果，需要付出高昂的代價，其結(jié)果與訂立合同時的目的相違背。因此，在這種情況下，法律【參見《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）第二十六條】允許當(dāng)事人變更合同內(nèi)容或解釋合同，以消除不公平的后果。

二是不可抗力屬于法定免責(zé)事由，當(dāng)事人只要舉證證明因不可抗力事由（含合同有明確約定）導(dǎo)致合同履行不能，并依法取得了確切證據(jù)，履行了法律規(guī)定的通知義務(wù)、防止損害擴大的義務(wù)等相關(guān)義務(wù)，即可獲得免責(zé)，不履行合同不承擔(dān)任何法律上的責(zé)任。而情勢變更不是法定免責(zé)事由，其本質(zhì)是使當(dāng)事人享有請求變更或解除合同的請求權(quán)。故因情勢變更而引起的風(fēng)險應(yīng)由合同雙方共同承擔(dān)。但當(dāng)事人主張適用情勢變更原則，必須提出請求通訴訟或仲裁，而不能當(dāng)然地導(dǎo)致合同的變更和解除；

三是不可抗力的效力系當(dāng)然發(fā)生，包含不能預(yù)見、不能避免、不能克服三層含義，而情勢變更的效力非當(dāng)然發(fā)生，只是因不能預(yù)見的事由引起合同基礎(chǔ)發(fā)生重大變化，但是否變更或解除合同及是否免責(zé)，須取決于法院或仲裁機構(gòu)的裁量。

四是不可抗力是從違約的角度出發(fā)，解決是否承擔(dān)責(zé)任的問題，享有法定免責(zé)事由，中國《民法通則》和《合同法》中均有明確規(guī)定，而情勢變更是從合同效力角度出發(fā)，解決是否繼續(xù)履行合同的問題，但在中國民事立法中未作規(guī)定，只是司法實踐中由最高人民法院以批復(fù)的形式承認(rèn)其適用。即兩種角度處于同一體系下，只是解決不同的問題。

通過以上對兩者的比較分析，可以看出兩者在衡平合同雙方當(dāng)事人利益的程度方面存在差異。但情勢變更原則比不可抗力制度更有利于促進合同雙方當(dāng)事人之間利益的平衡，更符合社會經(jīng)濟發(fā)展的實際需要，亦更符合問題的協(xié)商解決。

因此，在處理因“新冠肺炎”引起的國際出商事合同糾紛案件時，當(dāng)發(fā)現(xiàn)適用不可抗力主張權(quán)利證據(jù)不足的情況下，建議應(yīng)盡快適用情勢變更原則，并在第一時間向?qū)Ψ教岢龊贤兏蚪獬恼埱?，以期通過談判或協(xié)商去變更合同內(nèi)容，盡可能地維持合同債權(quán)債務(wù)關(guān)系，實現(xiàn)合同當(dāng)事人訂約目的。如果對方仍拒絕接受提出的請求，則可通過訴訟或仲裁解決。

需要指出的是，如果根據(jù)情勢變更原則而主張解除合同的當(dāng)事人，是以自己方面遭受不利后果為理由而提出主張的，并且因解除合同而給對方帶來損害，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ阶鞒鲞m當(dāng)補償。但如果是以對方因情勢變更而不可能繼續(xù)履行合同為理由提出主張的，且因情勢變更未給對方造成損害，則無須作出賠償。

同時還需注意，在適用情勢變更原則時，要注意區(qū)分與正常的商業(yè)風(fēng)險的屬性。情勢變更制度的適用是以司法權(quán)力介入的方式來改變當(dāng)事人之間達成的合意，重新分配當(dāng)事人在交易中應(yīng)當(dāng)獲得的利益和承擔(dān)的風(fēng)險，以實現(xiàn)實體上的公平公正。而商業(yè)風(fēng)險則屬于從事商業(yè)活動的固有風(fēng)險。因契約嚴(yán)守是合同法的基本原則，所以應(yīng)將情勢變更與正常的商業(yè)風(fēng)險相區(qū)分，以維護市場正常交易秩序。

（二）合同的履行中，何種情況下可以適用不可抗力？何種情況下不可適用不可抗力？實踐中如何認(rèn)定？

1.如因政府頒布新政策導(dǎo)致合同實際不能履行是否屬于不可抗力？根據(jù)《合同法》第九十四第一款的規(guī)定，因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人可以解除合同。不可抗力系指不能預(yù)見、不能避免并且不能克服的客觀情況。因此，當(dāng)事人在合同履行中如遇政府頒布新政策導(dǎo)致合同實際不能履行，則屬于不可抗力。如當(dāng)事人一方在主張權(quán)利中提所在地政府相關(guān)文件，證明因政府原因致使案涉合同無法繼續(xù)履行，此種情形下，其解除協(xié)議系不可抗力就不認(rèn)為單方違約。換言之，抗辯方如以違約理由進行抗辯則不予支持，以不可抗力一方主張權(quán)利成立。

2.如戰(zhàn)爭、動亂等社會現(xiàn)象具有不可預(yù)見的偶然性和不可控制的客觀性，此種情況是否屬于不可抗力范疇？如，在一涉外工程案件中，《工程承包合同書》明確約定，如果因為不可抗力或發(fā)包人（A公司）原因造成工程延期或其他責(zé)任，總包人和承包人（B公司）雙方免責(zé)，并共同采取措施減少損失。證明A公司作為發(fā)包人對不可抗力導(dǎo)致各方當(dāng)事人的風(fēng)險分擔(dān)是明知的。嗣后，工程所在地因利比亞國內(nèi)發(fā)生戰(zhàn)爭，導(dǎo)致承包方B公司和發(fā)包方A公司撤離涉案工程項目。對此，B公司系因不可抗力不能履行合同，其行為并未違約，屬于不可抗力范疇。但在此情況下， A公司明知案涉工程因不可抗力無法繼續(xù)的情況下，仍然堅持以B公司違約為由，要求建行C支行支付履約保函項下款項，顯然，缺乏誠實信用，屬于濫用索賠權(quán)。

3.如國家為加快產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整、促進產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級而發(fā)布的指導(dǎo)性意見屬于宏觀性政策文件，與當(dāng)事人停產(chǎn)有無直接和必然關(guān)系？是否不構(gòu)成不可抗力？國務(wù)院為遏制產(chǎn)能盲目擴張，加快產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整、促進產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級而面向全國各級政府及相關(guān)部門發(fā)布的指導(dǎo)性意見，屬于宏觀性政策文件，不是頒布新政策，因此與企業(yè)停產(chǎn)無直接和必然關(guān)系。在合同履行過程中，鋼材市場價格低迷，但保護性停爐只是其為適應(yīng)市場環(huán)境而實施減虧戰(zhàn)略的正常經(jīng)營策略調(diào)整，屬于一般的商業(yè)風(fēng)險，不能據(jù)此認(rèn)定其無法生產(chǎn)，也非不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。對此，當(dāng)事人停產(chǎn)與政府發(fā)布指導(dǎo)性意見的行為不構(gòu)成不可抗力。

4.如國家政策調(diào)整在協(xié)議簽訂時就在進行中，對協(xié)議履行而言是否屬于不可抗力情形？當(dāng)事人在協(xié)議簽訂時就已經(jīng)知道國家政策發(fā)生了調(diào)整，而且在逐步收緊，但仍進行簽訂。因此，事后導(dǎo)致合同履行受阻，是當(dāng)事人對政策變化應(yīng)當(dāng)預(yù)見的。故對合同不能繼續(xù)履行的行為不屬于不可抗力情形。

5.如臺風(fēng)(風(fēng)暴)是否屬于不可抗力？投保的貨物損失保險公司該不該擔(dān)責(zé)？風(fēng)暴來臨前，雖然國家海洋預(yù)報臺發(fā)出預(yù)報，但在目前的科學(xué)技術(shù)條件下，從發(fā)出預(yù)報至貨物受損時，港口經(jīng)營人已經(jīng)無能力保障應(yīng)當(dāng)由自己保管的全部貨物的安全。因此貨物損失，仍然屬于不能避免的不可抗力造成。其貨物損失應(yīng)由保險公司理賠。

（三）合同履行中，何種情形下適用情勢變更？實踐中如何適用？

1.如企業(yè)仍超標(biāo)排放，不接受處罰的情況是否適用情勢變更原則？企業(yè)在生產(chǎn)過程中因環(huán)保違法違規(guī)，使污染物超標(biāo)排放、未通過消防設(shè)計審核驗收、未能在規(guī)定時間完成整改等被相關(guān)部門責(zé)令停產(chǎn)整頓并接受行政處罰，但企業(yè)以生產(chǎn)線在正式投產(chǎn)時并不知悉相關(guān)法律法規(guī)已經(jīng)頒布實施，以情勢變更為由拒絕配合。對此，企業(yè)在生產(chǎn)線正式投產(chǎn)前應(yīng)當(dāng)能夠預(yù)見法律規(guī)定的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)或環(huán)保督查力度，相關(guān)法律法規(guī)的出臺并非是當(dāng)事人不能預(yù)見的客觀情況。故企業(yè)拒絕接受處罰的情形不適用情勢變更原則。

2.如確實因政府政策調(diào)整導(dǎo)致不能繼續(xù)履行合同或者不能實現(xiàn)合同目的，是否屬于情勢變更？合同在履行過程中，政府調(diào)整了節(jié)能減排的政策，明確要求在拆除燃煤鍋爐，客觀情況發(fā)生了重大變化，導(dǎo)致原定的對燃煤鍋爐進行脫硫工程改造項目繼續(xù)進行已經(jīng)沒有意義，無法實現(xiàn)合同目的，該變化是當(dāng)事人無法預(yù)見的，這種合同風(fēng)險顯然也不屬于普通的商業(yè)風(fēng)險。雖然《合同法》及有關(guān)司法解釋并未明確規(guī)定政府政策調(diào)整屬于情勢變更情形，但是如果確實因政府政策的調(diào)整，導(dǎo)致不能繼續(xù)履行合同或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)然屬于合同當(dāng)事人意志之外的客觀情況發(fā)生重大變化的情形。因此，應(yīng)該認(rèn)定這種情形屬于《合同法解釋(二)》第二十六條規(guī)定的情勢變更情形。

總之，筆者認(rèn)為，在國際商事活動中應(yīng)謹(jǐn)慎適用不可抗力。在不被認(rèn)定為不可抗力，至少應(yīng)考慮適用情勢變更原則。

作者簡介：

陰明倫，四川仁厚律師事務(wù)所高級合伙人、專家委員會主任，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁員、建設(shè)工程評審專家，中國國際經(jīng)濟社會法治戰(zhàn)略研究院研究員，中國并購公會并購交易師，成都大學(xué)客座教授。入選四川涉外商事法律服務(wù)專家智庫。著作《PPP合同糾紛實務(wù)疑難問題研究》發(fā)表在《仲裁與法律》138輯（法制出版社）。約九萬字的著作《如何正確掌握建設(shè)工程案件的審理── 淺析施工合同糾紛爭議解決及裁決思維》已送《仲裁與法律》編輯部審稿。