報告人：貿法會第二工作組第六十八次會議貿仲代表團

聯(lián)合國國際貿易法委員會（以下簡稱“貿法會”，UNCITRAL）第二工作組（爭議解決）第六十八次會議于2018年2月5日至9日在美國紐約聯(lián)合國總部召開。應聯(lián)合國國際貿易法委員會秘書長的邀請，貿仲委國內案件處魏子平副處長加入由商務部條法司溫先濤處長率領的中國政府代表團，并派出監(jiān)督協(xié)調處安平作為貿仲觀察員參加了會議。

一、 會議的組織與安排

本次會議共有中國、美國、加拿大、新加坡、瑞士、英國、以色列、法國、德國、西班牙等41個成員國派代表出席。比利時、芬蘭、荷蘭、挪威等15個國家以及歐盟派觀察員參加。貿仲委、美國仲裁協(xié)會/國際爭議解決中心（AAA/ICDR）、香港和解中心（HKMC）、國際調解和仲裁論壇（FICA）等29個國際非政府組織受邀派觀察員參會。會議再次選舉Natalie Yu-Lin Morris-Sharma女士（新加坡）為本屆會議主席，選舉Khory McCormick先生（澳大利亞）擔任報告人。

會議議程包括六個部分：1.會議開幕；2.選舉主席團成員；3.通過議程；4.擬定關于執(zhí)行調解所產生國際商事和解協(xié)議的文書；5.今后的工作安排；6.通過報告。

除了會議研討，各國代表和觀察員還分別利用午飯和會議間歇交換意見，并在此基礎上形成供會議討論的案文草案。在審議結束時，工作組請秘書處：1. 根據工作組的審議情況和決定擬訂一部公約草案和一部《示范法》修正草案，并作編輯上的必要調整，以確保公約草案和《示范法》修正草案案文在措辭上的一致性；2. 將公約草案和《示范法》修正草案分發(fā)給各國政政府征求意見，以期委員會定于2018年6月25日至7月13日在紐約舉行的第五十一屆會議對公約草案和《示范法》修正草案進行審議。

二、 會議議題及重點討論問題

本次會議中，工作組以秘書處的說明（A/CN.0/WG.II/WP205及增編）為基礎，繼續(xù)就公約草案和《示范法》修正草案進行審議。會議討論和審議的內容以及案文草案提議，主要涉及以下五項問題：

1. 術語“conciliation”改為“mediation”

在工作組此前的會議上，已有部分代表提出有必要將公約草案和《示范法》修正草案中的“conciliation”統(tǒng)一改為“mediation”。本次會議上，工作組進一步核準了對這一調整的理由作出說明的解釋性案文。此前會議中與會代表提出，“調解”（Mediation）是當事人請求一名或多名第三人協(xié)助其設法友好解決合同關系或其他法律關系所產生的或與之相關的爭議的過程所廣泛使用的術語。貿易法委員會在其先前通過的法規(guī)和相關文件中使用的術語是“調解”（“conciliation”），但有一項理解，即“conciliation”和“mediation”可以互換。在擬訂[《公約》/《示范法》修正本]的過程中，委員會決定改用術語“mediation”（“調解”），是為了因應這些術語的實際用法和慣常用法，并期望這一改變將有助于增進和提高[《公約》/《示范法》]的知名度。術語的這一改變沒有任何實質性或概念性影響。

2. 適用范圍和除外情形

會上提出，公約草案第1（1）款中適用“國際協(xié)定”（international agreement）一詞可能引起混亂，因為這一表述通常指國家與其他國際法人之間締結在國際法下具有約束力的協(xié)定。根據公約草案應避免適用“國際協(xié)定”一詞這一共識，會上提議將公約草案第1（1）款與第3（1）款合并成單獨一款，“協(xié)定”（agreement）一詞之前不提及“國際”。該建議得到支持。

經過討論，工作組決定如下：

“本公約適用于與調解所產生的、當事人為解決商事爭議而以書面形式訂立的協(xié)議（‘和解協(xié)議’），條件是，在訂立該協(xié)議時：

（A）和解協(xié)議至少有兩方當事人在不同國家設有營業(yè)地；或

（B）和解協(xié)議各方當事人設有營業(yè)地的國家不是：

（a）和解協(xié)議所規(guī)定的大部分義務履行地所在國；或

（b）與和解事項關系最密切的國家?！?/span>

但是，會上對于使用哪些屬于提及第1（1）款之下，特別是公約草案標題中的和解協(xié)議提出了問題。此外，會上還表達了這樣的關切，第1（1）款與第3（1）款合并可能導致結構上的瑕疵，因為其結果是一項關于適用范圍的條款與規(guī)定了術語“國際”定義的條款合并在了一起。

3. 定義

“營業(yè)地”概念

工作組接下來審議了是否應擴展目前的第3（2）款以便還包括下述情形：當事各方在同一國家設有營業(yè)地，但和解協(xié)議卻包含國際要素，例如，當事人的母公司或股東位于不同國家。會上提到，這種做法將反映當今全球商業(yè)實務以及復雜的公司結構。盡管如此，會上普遍認為，要想就一種可為不同法域普遍接受的簡單、明了的寫法達成一致是不可行的。貿仲委魏子平副處長就此發(fā)言并表示了上述擔憂。最終，工作中并未修改公約草案第3（2）款和《示范法》修正草案第15（5）款的實際內容。

關于公約草案第3（3）款、第3（4）款和《示范法》修正草案第15（6）款、第1（3）款中關于“書面要求”和“調解”的定義，經過會上討論，工作組并未作出修改。

4. 申請（Application）改為救濟請求（the request for relief）

在審議公約草案第4條和《示范法》修正草案第17條的過程中，工作組確認了下述理解：這些規(guī)定應當適用于公約草案第2條和《示范法》修正草案第16條中規(guī)定的兩種情形（即：該請求涉及執(zhí)行和解協(xié)議：作為針對一項請求的抗辯援用和解協(xié)議）。會上指出，使用“申請”一次可以理解為僅指請求執(zhí)行的程序，而不一定指作為抗辯援用和解協(xié)議的程序。因此，工作組商定，文書草案應當避免適用“申請”一詞。

經過討論，工作組商定如下：（1）公約草案第4條的標題和《示范法》修正草案第17條的標題應改為“對依賴于和解協(xié)議的要求”（Requirements for reliance on settlement agreements）；（2）公約草案第4（1）款的開頭語和《示范法》修正草案第17（1）款的開頭語保持不變；（3）公約草案第4（3）款和《示范法》修正草案第17（3）款中的“提出申請所在締約國”（where the application is made）和“提出申請的當事人”（the party making the application）應分別修改為“尋求救濟所在締約國”（where relief is sought）和“請求救濟的當事人”（the party requesting relief）；（4）公約草案第4（5）款和《示范法》修正草案第17（5）款中的“申請”應改為“救濟請求”。

5. 抗辯

工作組審議了公約草案第5條和《示范法》修正草案第18條，其中均涉及拒絕準予救濟的理由（grounds for refusing to grant relief）。

工作組確認這些條款所列拒絕準予救濟的理由既適用于執(zhí)行申請（公約草案第2（1）款和《示范法》修正草案第16（1）款），也適用于當事人援用和解協(xié)議作為對某一請求的抗辯的情形（公約草案第2（2）款，《示范法》修正草案第16（2）款）。因此，工作組商定第5條應避免僅提及執(zhí)行或僅提及援用和解協(xié)議的措辭。

關于公約草案第5條和《示范法》修正草案第18條，工作組進行了激烈的討論，并最終調整了案文寫法。

關于調整前的公約草案第5（1）（c）（二）目，即“（和解協(xié)議）隨后被修改”，會上有代表建議在“隨后被”之后添加“大幅度”字樣，以澄清小的修改不應作為拒絕執(zhí)行經修改的和解協(xié)議的理由。對此，有代表指出，“大幅度”一詞使得主管機關可以作出可自由裁量的或主管的評估，因此是不可取的。最終，添加“大幅度”一詞的建議并未得到工作組采納。

關于調整前的公約草案第5（1）（c）（三）目，即“（和解協(xié)議）是有條件的，從而使得援用和解協(xié)議所針對的當事人在和解協(xié)議中的義務尚未產生”，作為起草問題，有與會者建議將“是有條件的”  之后的“從而使得”改為“因為”一詞。作為實質性問題，會上指出，該項目前的措辭沒有適當地涵蓋當事人在調解后無意執(zhí)行其中載明的義務，而是將和解協(xié)議作為塑造今后的關系并澄清相互義務的框架的情形。會上有代表指出，本條款的重點應放在義務是有條件的上面，而不是和解協(xié)議本身是有條件的上面。有鑒于此，有與會者提出，可將該目修改為“載有尋求救濟所針對的當事人應承擔的義務，這些義務不可獨立于協(xié)議其他部分而執(zhí)行，或商定非在尋求救濟時予以履行”。對此，會上澄清，該目的目的是概述現有前提條件未得到滿足。會上提出的另一項建議事，避免使用“有條件的”（conditional）一詞，因為該詞在不同的法律傳統(tǒng)中可能會有不同的法律含義。會上提出，較為可取的做法是以描述的方式起草本條文，例如，大意如“提出申請的當事人所尋求的救濟與該當事人為履行的義務有關”。

關于調整前的公約草案第5（1）（c）（四）目，即“因其不清楚且無法理解而無法得到執(zhí)行”，與會者提出應將該目修改為“因其不清楚且無法理解而無法按其條款得到執(zhí)行”。支持該建議的代表指出，這樣修改將使主管機關明確，其評估的重點是和解協(xié)議的條款。據解釋，所提議的修訂旨在為主管機關執(zhí)行該條文提供指導和框架。對此，也有與會者認為，這樣修改并沒有使條文便得清晰，而可能造成照顧到某些國家的判例而損害了其他國家的判例。另一項建議是將該目修改為“因其不清楚且不可理解而不能被依賴”。還有一項建議是，該目應當僅側重于和解協(xié)議的執(zhí)行條款。另有與會者認為應當刪除該目，因為其已為（b）項（即“根據當事人有效約定的和解協(xié)議的管轄法律，或者在沒有就此指明任何法律的情況下，根據提出第4條下申請所在締約國主管機關認為應予適用的法律，和解協(xié)議無效、無實際效力或無法執(zhí)行；或者和解協(xié)議中的義務已得到履行；或者”）所涵蓋，如予以保留，可能給主管機關如何落實帶來不確定性。按照同樣的思路，有與會者指出，第（1）（c）項其實沒有必要，因為其中所載的理由已為第（1）（b）項充分述及。

經過討論，工作組核準了公約草案第5條和《示范法》修正草案第18條，其案文寫法如下：

“第[5][18]條 拒絕準予救濟的理由

“1.提出第4條尋求救濟所在締約國的主管機關可根據尋求救濟所針對當事人的請求拒絕準予救濟，唯需該當事人向主管機關提供以下證明：

“(a)和解協(xié)議一方當事人處于某種無行為能力狀況；

“(b)所尋求依賴的和解協(xié)議：

“（一）根據當事人有效約定的和解協(xié)議的管轄法律，或者在沒有就此指明任何法律的情況下，根據在第4條下尋求救濟所在締約國主管機關認為應予適用的法律，無效、無實際效力或無法執(zhí)行；

“（二）根據和解協(xié)議條約條款，不具約束力或不是最后的；

“（三）隨后被修改；

“（c）和解協(xié)議中的義務已得到履行，或者不清楚或無法理解；

“（d）準予救濟有悖于和解協(xié)議條款；

“（e）調解人嚴重違反適用于調解人或調解的準則，若非此種違反，該當事人本不會訂立和解協(xié)議；或

“（f）調解人未向各方當事人披露可能對調解人公正性或獨立性產生正當懷疑的情形，并且此種未予披露對一方當事人有實質性影響或不當影響，若非此種未予披露，該當事人本不會訂立和解協(xié)議。

“2.根據提出第4條下申請所在締約國主管機關如果作出以下認定，也可拒絕準予救濟：

“(a)準予救濟將違反該國的公共政策；或者

“(b)根據該國法律，爭議主體事項無法以調解方式解決?！?/span>

值得注意的是，經秘書處邀請，中國政府代表團和貿仲觀察員對于上述中文案文翻譯進行了討論，并提出了相關意見供秘書處參考，主要包括：“不是最后的”建議翻譯為“不是終局的”；“無實際效力”（inoperative）可依文本背景內容相應翻譯為“失效/無法實施/不具可執(zhí)行性”；“爭議主體事項”翻譯為“爭議事項”等。

除上述五項外，工作組還就“并行申請或請求”以及公約的保留、生效等問題作了討論。

上述案文討論詳細內容及過程，可前往貿法會網站查閱：http://www.uncitral.org/uncitral/zh/commission/working_groups/2Arbitration.html。

三、 未來工作展望

經過三年的艱難磋商和討論，貿法會秘書處起草的《United Nations Convention on International Settlement Agreements Resulting from Mediation》（聯(lián)合國關于調解所產生的國際和解協(xié)議的公約，中文翻譯待定）草案和《國際商事調解示范法》修正草案文本終于塵埃落地。在提交2018年年中貿法會大會審議通過后，上述草案文本將成為國際商事爭議解決領域內一項新的國際公約和示范法，也必將在一定程度上極大地推動國際商事調解的發(fā)展。

近年來，我國也大力倡導并積極推動以調解方式為主的多元爭議解決機制。最高人民法院就此先后出臺多份文件，如2004年的《關于人民法院民事調解工作若干問題的規(guī)定》，2016年的《最高人民法院關于人民法院特邀調解的規(guī)定》，2017年與司法部共同發(fā)布的《關于開展律師調解試點工作的意見》等，與此相應，有關調解的各種研究和培訓等活動也方興未艾，調解在解決商事爭議領域方面發(fā)揮了一定的作用。但對于經調解達成的和解協(xié)議，假如賦予其強制執(zhí)行力的話，如何防范其中可能存在的一些風險，例如虛假調解、規(guī)避法律、損害第三人合法權益等情形，則是更為值得注意并加強研究的重點問題。

為此，貿仲委將鼓勵并推動國內仲裁、調解機構和相關法律從業(yè)者等參與相關問題的研究，在實踐中發(fā)現并提出問題。并在此基礎上，邀請商務部、最高院等部門進行積極磋商，深入研究，就相關風險問題提出并建立相應的防范機制與措施。同時，保持與商務部、最高院的密切溝通，共同持續(xù)關注國際仲裁與調解的最新發(fā)展趨勢，以進一步增強中國在多元爭議解決機制發(fā)展中的參與度，并掌握一定的國際話語權。

2018年2月14日